Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2018 г. N 09АП-35873/18

г. Москва

09 августа 2018 г.

Дело N А40-22412/18

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей:	Каменецкого Д.В., Пронниковой Е.В.
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "РусЛифт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 мая 2018 года. по делу N А40-22412/18

по заявлению ООО "РусЛифт"

к ГБУ "Жилищник района Южное Тушино"

третьи лица: 1) Департамент города Москвы по конкурентной политике; 2) ПАО "Сбербанк России"

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Зимин А.А. по дов. от 18.06.2018,
от ответчика:	Сошко В.М. по дов. от 27.09.2017, Новгородов В.М. по дов. от 02.08.2018,
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "РусЛифт" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к ГБУ "Жилищник района Южное Тушино" с требованием признать недействительным решение Заказчика - Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Жилищник района Южное Тушино" оформленное протоколом от 23 января 2018 года выразившиеся в признании ООО "РусЛифт", уклонившимся от заключения контракта.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2018 заявленные Обществом требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В апелляционной жалобе Общество указывает на неверное применение судом первой инстанции норм материального права и неверную оценку доказательств по делу, а также неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие указанных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и ответчика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28 ноября 2017 года на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок информационнотелекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru, на электронной площадке http://utp.sberbank-ast.ru Департаментом города Москвы по конкурентной политике было размещено извещение N 0173200001417001242 о проведении электронного аукциона предметом которого, является выполнение работ по техническому обслуживанию лифтового оборудования объединенных диспетчерских систем (ОДС) и расположенного в них технологического оборудования районов СЗАО города Москвы. Согласно Документации по проведению электронного аукциона, размещенной в составе извещения о проведении предварительного отбора, дата окончания рассмотрения заявок -29.12.2017 года. ООО "РусЛифт" в установленном порядке, своевременно была подана заявка на участие в электронном аукционе, предметом которого, является выполнение работ по техническому обслуживанию лифтового оборудования объединенных диспетчерских систем (ОДС) и расположенного в них технологического оборудования районов СЗАО города Москвы.

09 января 2018 года на электронной площадке http://www.sberbank-ast.ru в электронной форме был опубликован протокол N 3 подведения итогов аукциона в электронной форме на выполнение работ по техническому обслуживанию лифтового оборудования объединенных диспетчерских систем (ОДС) и расположенного в них технологического оборудования районов СЗАО города Москвы. Согласно указанного протокола участником, занявшим первое место признано ООО "РусЛифт".

18 января 2018 года на электронной площадке http://www.sberbank-ast.rn в электронной форме ООО "РусЛифт" был размещен подписанный со своей стороны контракт и банковская гарантия N 40/8608/0019/1586 от 15.01.2018 на сумму 4 040 844,05 рублей, выданная Публичным акционерным обществом "Сбербанк России".

23 января 2018 года на электронной площадке http://www.sberbank-ast.ru в электронной форме был опубликован протокол отказа от заключения контракта. Согласно указанного протокола Заказчиком - Государственным бюджетным учреждением города Москвы "Жилищник района Южное Тушино", в лице директора ГБУ "Жилищник района Южное Тушино" Столярова В.В. ООО "РусЛифт" признано уклонившимся от заключения контракта. Обоснование принятого решения: представленная ООО "РусЛифт" гарантия не соответствует требованиям Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ по следующим основаниям: "В банковской гарантии в нарушение Формы требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях используемых для целей Федерального закона " О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не указано, что требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии оформляются в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Банковская гарантия ограничивает право Заказчика требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии исключительно в письменной форме на бумажном носителе.

Ограничение оформления Требования в письменной форме только на бумажном носителе является нарушением порядка оформления Требования, предусмотренного приложением к форме требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденном постановлением Правительства и являются основанием для отказа в принятии банковской гарантии.

На основании ч. 6 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ Заказчик отказывает в принятии банковской гарантии по вышеизложенным основаниям.

В соответствии с ч. 5 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ в связи с непредставлением победителем аукциона обеспечения исполнения контракта (ненадлежащее предоставление обеспечения контракта) ООО "РусЛифт" признается уклонившимся от заключения контракта.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения ООО "РусЛифт" в арбитражный суд.

Суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований, исходя из следующего.

Как верно указал суд первой инстанции, при наличии у двух и более заказчиков потребности в одних и тех же товарах, работах, услугах такие заказчики вправе проводить совместные конкурсы или аукционы. Права, обязанности и ответственность заказчиков при проведении совместных конкурсов или аукционов определяются соглашением сторон, заключенным в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ. Контракт с победителем либо победителями совместных конкурса или аукциона заключается каждым заказчиком.

Согласно конкурсной документации к участию в электронных аукционах допускаются лица, получившие аккредитацию на электронной площадке. Для получения аккредитации участник электронного аукциона предоставляет оператору электронной площадки документы и информацию в соответствии со ст. 61 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

В рамках указанных норм, между Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Жилищник района Митино", Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Жилищник района Северное Тушино", Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Жилищник района Южное Тушино", Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Жилищник района Покровское -Стрешево", Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Жилищник района Строгино", Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Жилищник района Куркино", Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Жилищник района Щукино", Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Жилищник района Хорошево-Мневники", заключено Соглашение от 16.10.2017 г. о проведении совместного аукциона в электронной форме на право заключения контрактов на выполнение работ по техническому обслуживанию лифтового оборудования ОДС, расположенных в СЗАО г. Москвы.

Аукцион проводился ГБУ "Жилищник района Митино".

Согласно конкурсной документации к участию в электронных аукционах допускаются лица, получившие аккредитацию на электронной площадке.

В реестре участников электронного аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке, в отношении каждого участника такого аукциона должны содержаться документы и информация, указанные в п. 2 ст. 62. 44-ФЗ, которые должны быть актуальны на дату подачи заявки для участия в электронном аукционе.

П. 25.2 Информационной карты Документации об аукционе установлено, в том числе, следующее: Требования к банковской гарантии утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Постановление).

Постановлением установлена Форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (Форма).

Банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Гаранта на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Федерального закона. Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства Гаранта выплатить Бенефициару сумму Гарантии или ее часть, а именно: обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных контрактом; обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу и оно им не выполнено.

Протоколом о признания участника уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона от 23 января 2018 г., ООО "РусЛифт" признано уклонившимся от заключения контракта по следующим основаниям.

18.01.2018 на электронной площадке ЗАО "Сбербанк - АСТ" (www.sberbankast.ru) победителем ООО "РусЛифт" был размещен подписанный со своей стороны контракт и банковская гарантия N 40/8608/0019/1586 от 15.01.2018 на сумму 4 040 844,05 рублей, выданная Публичным акционерным обществом "Сбербанк России" (банковская гарантия).

Представленная гарантия не соответствует требованиям Закона N 44-ФЗ по следующим основаниям: В п. 5 и п. 7 банковской гарантии в нарушение Формы требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не указано, что требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии оформляются в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Таким образом, банковская гарантия ограничивает право Заказчика требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии исключительно в письменной форме на бумажном носителе.

Ограничение оформления Требования в письменной форме только на бумажном носителе, является нарушением порядка оформления Требования, предусмотренного приложением к форме требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденном постановлением Правительства и является основанием для отказа в принятии банковской гарантии.

Разграничение функции заказчиков города Москвы и уполномоченного органа, которым при проведении закупок первого уровня выступает Департамент города Москвы по конкурентной политике, осуществляется в соответствии с Постановлением Правительства Москвы от 24.02.2012 N 67-ПП "О системе закупок города Москвы".

Все функции на стадии заключения контракта возложены на заказчика, в том числе оформление и направление проекта контракта, рассмотрение протокола разногласий, а также отказ от заключения контракта по основаниям, предусмотренным Федеральным законам о контрактной системе (раздел 4 приложения 1 к Положению о системе закупок).

Таким образом, стадия исполнения контракта, осуществляется Заказчиком самостоятельно, которым в торгах, выступающих предметом спора выступало ГБУ "Жилищник района Южное Тушино", без участия Департамента.

В силу ч.2 ст.70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в ч.8 ст.69 Закона о контрактной системе протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В соответствии с ч.3 ст.70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В силу ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Закона о контрактной системы, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

На основании ч.4 ст.96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

На основании ч. 5 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ в связи с непредставлением победителем аукциона обеспечения исполнения контракта (ненадлежащее предоставление обеспечения контракта) ООО "РусЛифт" признается уклонившимся от заключения контракта.

Пунктом 4.2 ст.45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.

Согласно ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч.2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке.

При этом, требования к банковской гарантии установлены в ст. 45 Закона о контрактной системе и Постановлении правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - постановление N1005).

Постановлением N 1005 утверждена форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, а также предусмотрена возможность направления указанного требования и прилагаемых к нему документов и (или) их копий в письменной форме не только на бумажном носителе, но и в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации (примечание к типовой форме требования).

Официальное определение электронного документа содержится в п. 11.1 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", в соответствии с которым под электронным документом понимается документированная информация, представленная в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах.

Условие о возможности предоставления требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в форме электронного документа является обязательным и его отсутствие ведет к ограничению возможности заказчика направлять требование только на бумажном носителе.

Обязательность данного условия также подтверждается внесением в постановление N 1005 изменений, исключающих возможность иной трактовки существующего примечания в форме требования.

Постановлением Правительства РФ от 15.01.2018 N 11 введена новая редакция п. а) дополнительных требований к банковской гарантии, утвержденных постановлением N 1005, в которой указано, что банковская гарантия должна содержать условие о праве заказчика представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта.

Согласно ч. 1 ст. 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии.

Таким образом, прямое отсутствие в тексте банковской гарантии условия о возможности подачи требования путем направления его в форме электронного документа предусматривает возможность направления требования только на бумажном носителе и служит основанием для отказа в принятии такого требования.

Указанное ограничение в свою очередь может привести к невозможности заказчика воспользоваться своим правом на взыскание по банковской гарантии при неисполнении или ненадлежащем исполнении поставщиком своих обязательств по контракту, в частности, когда банк, выдавший гарантию находится в регионе отличном от местонахождения заказчика.

Данные требования направлены на защиту имущественных интересов государственных заказчиков и защиту публично-правовых интересов. Расходование бюджетных средств по государственному контракту должно быть надлежащим способом обеспечено и должно исключать возможность утраты средств. Требования к банковским Гарантиям, предусмотренные законодательством о закупках, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой возможность отказа заказчика от заключения договора. Согласно положениям действующего гражданского законодательства Российской Федерации, предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск и под свою ответственность.

Принимая решение об участии в аукционе, подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности Заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем. Действуя в рамках Заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей.

В связи с чем, вступая в правоотношения по заключению договора по итогам конкурентной процедуры, принимая на себя правовые обязательства по предоставлению, том числе, надлежащего обеспечения исполнения договора, участник одновременно принимает на себя и ответственность за действия (бездействие) своих контрагентов, выбор которых также является самостоятельным риском такого участника, поскольку ответственность за итоговый результат (заключение договора) возложена на победителя аукциона.

Ответственность за непредставление соответствующей требованиям документации о закупке, Закону о контрактной системе банковской гарантии полностью несет участник конкурентной процедуры. Предоставление банковской гарантии является обязанностью и риском участника закупки.

Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 (в редакции Постановления Правительства РФ от 15.01.2018 N 11) установлено обязательное закрепление в банковской гарантии права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии.

Таким образом, Правительством РФ законодательно закреплены обязательные требования, предъявляемые к банковским гарантиям участниками закупок. При этом, указанными изменениями подтверждены ранее предъявляемые требования заказчиков, указанные в аукционной документации к форме требования заказчиков по банковским гарантиям.

При этом в ходе рассмотрения предоставленной гарантии Заказчиком было установлено, что гарантия предусматривает условие, ограничивающее право Заказчика в части формы предоставления требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, исключительно в письменной форме на бумажном носителе, а именно: "...Требование платежа по настоящей гарантии должно быть получено ГАРАНТОМ в письменной форме в месте выдачи настоящей гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу: г. Калуга, ул. Кирова, д. 21а...".

Ограничение формы оформления требования в письменной форме только на бумажном носителе, является нарушением порядка оформления требования предусмотренного Приложением к Форме требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденному Постановлением, что в свою очередь является основанием для отказа в принятии банковской гарантии.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 мая 2018 года. по делу N А40-22412/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Д.В. Каменецкий Е.В. Пронникова