Постановление Арбитражного суда Московского округа от 6 ноября 2018 г. N Ф05-18227/18 по делу N А40-25133/2018

город Москва

06 ноября 2018 г.

Дело N А40-25133/18-93-200

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 ноября 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "РусЛифт": Лагер О.С. (дов. N 1 от 09.01.2018 г.), Зимина А.А. (дов. N 4 от 14.05.2018 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Дмитриева П.Б. (дов. N 03-20 от 05.04.2018 г.);

от третьего лица ЗАО "Сбербанк-АСТ": не явились, извещены;

от третьего лица Департамента города Москвы по конкурентной политике: не явились, извещены;

от третьего лица ГБУ "Жилищник района Южное Тушино": Сошко В.М. (дов. от 28.09.2018 г.), Славнова Р.Г. (дов. от 29.10.2018 г.);

рассмотрев 30 октября 2018 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО "РусЛифт"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 10 мая 2018 г.,

принятое судьей Поздняковым В.Д.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2018 г.,

принятое судьями Суминой О.С., Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,

по делу N А40-25133/18-93-200

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "РусЛифт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

о признании незаконным решения,

третьи лица: закрытое акционерное общество "Сбербанк-АСТ"; Департамент города Москвы по конкурентной политике; ГБУ "Жилищник района Южное Тушино"

УСТАНОВИЛ: обществом с ограниченной ответственностью "РусЛифт" (далее - ООО "РусЛифт", общество, заявитель) была подана заявка на участие в аукционе в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по техническому обслуживанию лифтового оборудования объединенных диспетчерских систем (ОДС) и расположенного в них технологического оборудования районов СЗАО города Москвы (реестровый номер аукциона в электронной форме: 0173200001417001242 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru) (далее - аукцион).

09 января 2018 г. Государственным бюджетным учреждением города Москвы "Жилищник района Южное Тушино" (далее - ГБУ "Жилищник района Южное Тушино", заказчик) опубликован протокол подведения итогов электронного аукциона, в соответствии с которым заявка ООО "РусЛифт" признана соответствующей требованиям, установленным Документацией об аукционе, а ООО "РусЛифт" соответственно признано победителем аукциона.

В соответствии с пунктом 2 статьи 70 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) заказчиком в единой информационной системе без своей подписи размещен проект контракта.

23 января 2018 г. заказчиком опубликован протокол отказа от заключения контракта, в котором указаны следующие причины отказа: в банковской гарантии N 40/8608/0019/1586 от 15 января 2018 г. в нарушение Формы требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 08 ноября 2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не указано, что требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии оформляются в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

ООО "РусЛифт" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) с жалобой на действия заказчика, выразившиеся в опубликовании протокола отказа от заключения контракта и признании общества уклонившимся от заключения контракта ввиду несоответствия банковской гарантии, выданной ЗАО "Сбербанк-АСТ", требованиям действующего законодательства.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Московским УФАС России принято решение от 30 января 2018 г. по делу N 2-57-1049/77-18 о признании жалобы ООО "Руслифт" на действия ГБУ города Москвы "Жилищник района Южное Тушино" необоснованной.

Считая свои права нарушенными, ООО "Руслифт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании недействительным решения от 30 января 2018 г. по делу N 2-57-1049/77-18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ЗАО "Сбербанк-АСТ", Департамент города Москвы по конкурентной политике и ГБУ "Жилищник района Южное Тушино".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 мая 2018 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2018 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО "Руслифт" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на то, что банковская гарантия N 40/8608/0019/1586 от 15 января 2018 г. полностью соответствует действующему законодательству, а также документации об аукционе.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ООО "РусЛифт" поддержал доводы кассационной жалобы. Представители Московского УФАС России и ГБУ "Жилищник района Южное Тушино" против ее удовлетворения возражали.

Представители ЗАО "Сбербанк-АСТ" и Департамента города Москвы по конкурентной политике в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта.

Исполнение контракта в соответствии с частью 3 названной статьи может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о размере обеспечения исполнения контракта, сроке и порядке предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта (пункт 8 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе).

Пункт 25.2 Информационной карты аукционной документации содержал требования к банковской гарантии, в частности, о ее соответствии требованиям Постановления Правительства Российской Федерации N 1005 от 08 ноября 2013 г.

Из положений Постановления Правительства Российской Федерации N 1005 от 08 ноября 2013 г. следует, что банковская гарантия должна в обязательном порядке закреплять право заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, а также в случаях, установленных частью 13 статьи 44 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Таким образом, указанным постановлением установлена возможность предъявления заказчиком требования к банку об уплате денежных средств как в письменной, так и в электронной форме.

В силу примечания к форме требования, утвержденной указанным постановлением, требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии оформляются в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе (часть 4 статьи 96 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в данной статье; отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта (пункт 25 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 г.).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о том, что оспариваемое решение соответствует положениям действующего законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя, поскольку представленная банковская гарантия N 40/8608/0019/1586 от 15 января 2018 г. не соответствовала требованиям положений Постановления Правительства Российской Федерации N 1005 от 08 ноября 2013 г.

При этом судами установлено, что по условиям банковской гарантии требование платежа должно быть получено гарантом в письменной форме в месте выдачи настоящей гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу: г. Калуга, ул. Кирова, д. 21 а, и тем самым предусматривает направление требования исключительно в письменной форме, в то время как примечание к форме требования, утвержденной Постановлением Правительства N 1005 от 08 ноября 2013 г., указанной в аукционной документации предусматривает возможность предъявления заказчиком требования к банку об уплате денежных средств как в письменной, так и в электронной форме.

Ограничение формы требования предоставлением его в письменной форме только на бумажном носителе является нарушением положений Постановления Правительства Российской Федерации N 1005 от 08 ноября 2013 г. и является самостоятельным основанием для отказа от заключения контракта.

Судами также принято во внимание, что ООО "РусЛифт" было оспорено в арбитражном суде решение заказчика, оформленное протоколом от 23 января 2018 г., выразившееся в признании ООО "РусЛифт" уклонившимся от заключения контракта.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 мая 2018 г. по делу N А40-22412/18, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 августа 2018 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы кассационной жалобы были предметом рассмотрения судов, им дана надлежащая правовая оценка, с которой суд кассационной инстанции согласен, они основаны на неверном толковании норм материального права.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10 мая 2018 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2018 г. по делу N А40-25133/18-93-200 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "РусЛифт" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

В.В.Кузнецов Р.Р.Латыпова