Постановление Арбитражного суда Московского округа от 7 ноября 2018 г. N Ф05-15618/18 по делу N А41-108989/2017

город Москва

07 ноября 2018 г.

Дело N А41-108989/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 ноября 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Дербенева А.А.

судей Гречишкина А.А., Матюшенковой Ю.Л.

при участии в заседании:

от заявителя - ООО "Спецпрофи" - Позняк В.Г., доверенность от 17.04.18;

от ответчика - ИФНС России по г. Балашихе Московской области - Ковалева Е.В., доверенность от 25.12.17; Исмаилова Г.В., доверенность от 20.03.18; Рузлева А.В., доверенность от 10.01.18,

рассмотрев 01 ноября 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу ИФНС России по г. Балашихе Московской области

на решение от 18 апреля 2018 года

Арбитражного суда Московской области

вынесенное судьей Мясовым Т.В.

на постановление от 06 июля 2018 года

Десятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Немчиновой М.А., Боровиковой С..В., Семушкиной В.Н.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Спецпрофи"

к ИФНС России по г. Балашихе Московской области

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Спецпрофи" (далее по тексту также - ООО "Спецпрофи", Общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Балашихе Московской области (далее по тексту также - ИФНС России по г. Балашихе Московской области, Инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 18 июля 2017 года N 09/18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Московской области от 18 апреля 2018 года, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 06 июля 2018 года, требования общества удовлетворены.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ответчик - ИФНС России по г. Балашихе Московской области подал в Арбитражный суд Московского округа кассационную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда Московской области от 18 апреля 2018 года и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 06 июля 2018 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Как указывает заявитель кассационной жалобы, выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также сделаны при неправильном применении норм права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции ответчик - ИФНС России по г. Балашихе Московской области в лице своих представителей настаивал на удовлетворении кассационной жалобы по основаниям, в ней изложенным.

В судебном заседании суда кассационной инстанции заявитель - ООО "Спецпрофи" в лице своего представителя возражал относительно удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 01 октября 2018 года судебное разбирательство по делу отложено на 01 ноября 2018 года.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 01 ноября 2018 года в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Анциферовой О.В. ввиду нахождения ее в отпуске на судью Гречишкина А.А.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении и постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "Спецпрофи" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, по результатам которой составлен акт налоговой проверки от 27.02.2017 N 09/5.

Не согласившись с выводами инспекции, изложенными в акте, налогоплательщик представил в Инспекцию возражения на Акт (исх. N 7 от 05.04.2017).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, Инспекцией было вынесено оспариваемое в настоящем деле решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.07.2017 N 09/18, указав о занижении налогоплательщиком налоговой базы по налогу на добавленную стоимость за 1, 3, 4 кварталы 2013 года, 2 - 4 кварталы 2014 года в виде неправомерно примененных вычетов, что привело к занижению к уплате в бюджет налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 24.981.198 рублей, а также о занижении налоговой базы по налогу на прибыль за 2013, 2014 годы на сумму 36.843.863 рублей 59 копеек, что привело к занижению к уплате в бюджет налога на прибыль в размере 7.368.733 рубля, а также предложено уплатить недоимку по НДС за 1, 3, 4 кварталы 2013 года, 2 - 4 кварталы 2014 года на сумму в сумме 24.981.198 рублей, недоимку по налогу на прибыль за 2013, 2014 годы в сумме 7.368.733 рубля, штраф в размере 4.785.978 рублей, пени по состоянию на 18.07.2017 в размере 10.461.956 рублей 94 копейки.

Решением УФНС России по Московской области от 20.10.2017 N 07-12/102273@, жалоба заявителя была оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление, исходил из того, что налоговый орган не доказал обстоятельство получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Так, суд первой инстанции оценил представленные заявителем доказательства, в том числе: Приказ N 14 от 03.12.2012 "Об оценке добросовестности контрагента и соблюдения надлежащей осмотрительности"; Приказ N 17 от 25.12.2012 "О создании конкурсной комиссии по выбору контрагентов"; Служебные записки от 23.12.2012 и 20.08.2014 г. от менеджера по снабжению Садреева Р.И; Протоколы заседаний конкурсной комиссии ООО "СпецПрофи" по выбору контрагентов от 18 декабря 2012 г. и от 14 августа 2014; Протокол осмотра от 28.03.2017., выполненный Чермошенцевой О.С., временно исполняющей обязанности нотариуса города Москвы Лексаковой Е.О., зарегистрированным в реестре за N 6-374; Протокол осмотра от 28.03.2017, выполненный Чермошенцевой О.С., временно исполняющей обязанности нотариуса города Москвы Лексаковой Е.О., зарегистрированным в реестре за N 6-376; Заявки на поставку товаров по договорам с ООО "Эко-Траст"; Заявки на поставку оборудования по договорам с ООО "СИНОБИ"; Пояснения ООО "СпецПрофи" по рыночным ценам от 03.04.2017 как достоверные и подтверждающие проявление налогоплательщиком должной осмотрительности и заботливости при выборе контрагентов.

Также суд первой инстанции указал, что налоговый орган не приводил доводов об аффилированности или взаимозависимости ООО "СпецПрофи" с ООО "Эко-Траст" и ООО "СИНОБИ". Доказательства того, что заявителю было или должно было быть известно о нарушениях, допущенных ООО "Эко Траст" и ООО "СИНОБИ", в материалы дела не представлено.

Довод налогового органа о том, что ООО "Эко-Траст" и ООО "СИНОБИ" не могли вступать в хозяйственные отношения с заявителем по причине ненахождения по юридическому адресу и невозможности получения от этих организаций подтверждения хозяйственных операций (с. 43, 47, 50 Решения), судом первой инстанции отклонен, поскольку ненахождение контрагента по юридическому адресу, невозможность проведения у контрагента встречной проверки, реальность хозяйственных отношений с ним налогоплательщика не опровергает и о необоснованности налоговой выгоды не свидетельствует. Отсутствие контрагентов заявителя по юридическому адресу, указанному в учредительных документах, не влияет на право налогоплательщика на принятие к вычету налога на добавленную стоимость, а также на право уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль организаций на произведенные расходы, и не свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика.

Как указал суд первой инстанции, возможности юридического лица при проверке делового партнера ограничены, при наличии государственной регистрации, и отсутствии организации и его генерального директора в базах рискованных контрагентов, формируемых ФНС РФ (что подтверждается представленными в дело протоколами осмотра, выполненными Чермошенцевой О.С., временно исполняющей обязанности нотариуса города Москвы Лексаковой Е.О.), у заявителя не было оснований сомневаться в наличии у контрагентов действующего генерального директора и его правоспособности. Кроме того, из представленных налоговым органом в материалы дела заключений почерковедческой экспертизы следует, что выводы эксперта, применительно к рассматриваемым первичным документам носят вероятностный характер и не содержит каких-либо окончательных выводов. При таких обстоятельствах, инспекцией в ходе налоговой проверки не было установлено обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности общества и предполагать получение им необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции счел, что из данных полученных в результате мероприятий налогового контроля следуют нарушения, допущенные контрагентами налогоплательщика, причинная связь которых с хозяйственной деятельностью заявителя налоговым органом не установлена. Как пояснил в судебном заседании представитель заявителя, заявитель не знал и не мог знать о том, на какие цели спорные контрагенты расходуют денежные средства, поскольку операции по расчетному счету любой организации являются банковской тайной согласно статье 26 Федерального закона от 02.12.1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности". Следовательно, с учетом установленного в судебном заседании отсутствия "закольцованности" движения денежных средств и их возврата ООО "СпецПрофи", что налоговым органом не оспаривается, движение денежных средств по расчетным счетам ООО "Эко-Траст" и ООО "СИНОБИ", даже если бы эти организации действительно перечисляли полученные от ООО "СпецПрофи" средства фирмам-"однодневкам", о проявлении ООО "СпецПрофи" неосмотрительности и неосторожности это бы не свидетельствовало. Следовательно, получение заявителем вышеперечисленных документов в отношении ООО "Эко-Траст" и ООО "СИНОБИ" свидетельствует о проявлении им осмотрительности и осторожности во взаимоотношениях с указанными организациями и подтверждает обоснованность полученной заявителем в результате этих отношений налоговой выгоды.

Оспаривая экономическую обоснованность и целесообразность сделок между ООО "Спецпрофи" и спорными контрагентами, налоговый орган в решении делает вывод, что ООО "Спецпрофи" является лицом аффилированным (взаимозависимым) с АО "Теплоиндустрия", и создано в интересах данного акционерного общества, являющегося подрядчиком в рамках договоров на выполнение строительно-монтажных работ, заключенных с ООО "ДУКС" и ООО "ДСК-7".

По мнению налогового органа, АО "Теплоиндустрия" имело возможность в самостоятельном приобретении котельного оборудования у Филиала ГУП МО "Мособлгаз" Клинмежрайгаз без участия посредников в виде ООО "Спецпрофи" и спорных контрагентов.

Представитель заявителя указал, что отношений взаимозависимости или аффилированности между заявителем и ООО "Синоби", ООО "Эко-Траст", налоговым органом установлено в рамках контрольных мероприятий не было. Данный довод заявителя представителем налогового органа в ходе судебного разбирательства не оспорен. В судебном заседании представитель налогового органа не смог пояснить суду основания взаимозависимости, установленные пунктом 2 ст. 105.1 НК РФ в отношении ООО "Спецпрофи" и АО "Теплоиндустрия", а также между ООО "Спецпрофи" и спорными контрагентами.

Оспаривая доводы налогового органа о том, что ООО "Спецпрофи" было создано в интересах АО "Теплоиндустрия" в качестве посредника по поставке товаров с целью получения налоговой выгоды, представитель заявителя сослался на представленные в ходе проверки доказательства того, что целью учреждения ООО "СпецПрофи" явилось разработка технологии, выпуск и продажа пневматических шин низкого давления предназначенных для вездеходов, среднетоннажных грузовиков, снегоболотоходов, эксплуатируемых в условиях бездорожья, на мягких и слабонесущих грунтах, а также на дорогах общего пользования всех категорий.

Представитель заявителя указал, что первоначально деятельность, связанная с разработкой технологии производства и реализацией шин, была убыточной, так как согласно бизнес-плану, приобщенному к материалам дела, период окупаемости составил более пяти лет, а для выхода на рентабельный уровень производства требуется от трех до шести лет, ООО "Спецпроф" заключило с АО "Теплоиндустрия" договор поставки оборудования (долгосрочный) N 003 от 01.07.2011 г. с целью получения прибыли для развития своего основного направления хозяйственной деятельности.

В результате инвестирования средств, полученных от реализации вышеуказанного договора, заявитель разработал и запатентовал результаты интеллектуальной собственности. 17 января 2014 г. заявителем была подана заявка в Федеральную службу по интеллектуальной собственности на регистрацию товарного знака на шины "SProfi 4 x 4". В соответствии со свидетельством N 545469 товарной знак был зарегистрирован 09.06.2015 г. Также ООО "Спецпрофи" получен сертификат соответствия N С-RU.HX15.A.00485 от 19.02.2014 г., сертификат соответствия N С-RU.HX15.A.00484 от 06.02.2014 г. на пневматические шины.

К материалам дела приобщен план по продвижению продукции, доказательства регулярного участия ООО "Спецпрофи" в выставках с целью продвижения основной продукции пневматических шин, и осуществления расходы, связанные с продвижением товара на рынок.

Представитель заявителя указал, что налоговый орган также не учел, что ООО "Спецпрофи" и АО "Теплоиндустрия" обладают признаками независимых друг от друга хозяйствующих субъектов, поскольку у каждой организации есть своя производственная база (склад, оборудование, офисные помещения, транспортные средства), что подтверждается документами, переданными в инспекцию; в организациях нет взаимной подчиненности работников (все они оформлены в тех организациях, в которых фактически работают); у каждой из организаций есть свои деловые партнеры, что является доказательством самостоятельности хозяйственной деятельности каждой из них; организации самостоятельно оплачивают текущие расходы, ведут учет своих доходов, расходов и объектов налогообложения. Довод инспекции о взаимозависимости (аффилированности) заявителя и АО "Теплоиндустрия" не основан на нормах действующего законодательства и является несостоятельным.

Оспаривая реальность хозяйственных операций, налоговый орган в решении указывает, что оборудование, отгруженное ООО "Синоби" в адрес ООО "Спецпрофи", не отгружалось данному контрагенту налогоплательщика в 2014 году ГУП МО "Мособлгаз" Клинмежрайгаз, следовательно, не могло быть отгружено в адрес ООО "Спецпрофи". В отношении контрагента ООО "Эко-Траст" налоговый орган пояснил, что не все оборудование, отгруженное в адрес ООО "Спецпрофи", было закуплено указанным контрагентом у ГУП МО "Мособлгаз" Клинмежрайгаз; оборудование, закупленное налогоплательщиком у ООО "Эко-Траст" фактически в адрес данной организации фактически не отгружалось, поскольку его получал сотрудник налогоплательщика Ларионов А.А. непосредственно в ГУП МО "Мособлгаз" Клинмежрайгаз, а также имеются несоответствия в датах по документам поставки оборудования, не все оборудование установлено на объектах.

Опровергая доводы инспекции, представитель заявителя указал, что все оборудование, закупленное у ООО "Синоби" и ООО "Эко-Траст" было установлено на строительных объектах и данное обстоятельство подтверждается Актами приемки газопроводов и газоиспользующей установки для проведения комплексного опробования (пуско-наладочных работ) по форме 14, приобщенными к материалам дела.

Судом первой инстанции указано, что между ООО "Спецпрофи" и ООО "Синоби" были заключены договор поставки оборудования N С63/09 от 01.09.2014 и договор поставки оборудования N 265/1 от 25.12.2014 г. На основании письменных заявок на товар к договору N С63/09-14 от 01.09.2014 г. ООО "Спецпрофи" заказал у ООО "Синоби" следующий товар: МРП-900 с регулятором А/149 TARTARINI - 1, блок-модуль котельной - 5, котел настенный Rendamax R3408 (1496 кВт) - 5, насосная станция - 7; котел напольный Rendamax R3406 (1189 кВт) - 5, каскадная автоматика ККМ 8 для котлов RR V00CS - 2, пункт газорегуляторный МРП 7000 с РДБК 1-50/35-1; расходомер Ду - 100 мм, расход 60 м3/ч с кабелем 10 м - 3, Щит Щу - 7, Щит ЩУиА - 7.

Согласно товарным накладным N 295 от 05.09.2014, 432 от 15.12.2014 г., 357 от 07.11.2014 г., 343 от 02.10.2014 г., 311 от 01.10.2014 г., указанный товар был отгружен ООО "Синоб" в адрес ООО "Спецпрофи".

По факту отгрузки указанного товара ООО "Синоби" выставило ООО "Синоби" счета-фактуры N 357 от 07.11.2014 г., 343 от 02.10.2014 г., 311 от 01.10.2014 г., 432 от 15.12.2014 г., 295 от 05.09.2014 г.

В дальнейшем указанный товар был реализован АО "Теплоиндустрия", который производил строительно-монтажные работы по установке данного оборудования.

Также судом первой инстанции указано, что между ООО "Спецпрофи" и ООО "Эко-Траст" были заключены договор поставки N 07/01-13 от 14.01.2013 г., 15/08-13 от 12.08.2013 г., 18/01-Э от 13.01.2014 г., 28/03-А от 03.03.2014 г. Согласно письменным заявкам к данным договорам "Спецпрофи" заказал у ООО "Эко-Трас" следующий товар: МРП-900 с регулятором А/149 (расп. нар.) TARTARINI - 3 шт., каскадная автоматика ККМ8 д/напольных котлов - 5 шт., котел напольный R3404, 965 кВт - 8 шт., агрегат воздушного отопления ABO 52В1 - 1 шт., термоэлектрический привод TWA-A 230В Н3 - 2 шт., котел напольный R3406, 1189 кВТ - 3 шт., котел напольный R3407, 1309 кВТ - 8 шт., шпиндель удлинительный телескопический для задвижек ДУ100-125-150 длина 1400 - 2350 - 1 шт., задвижка AVK DN/газ РN 6 - 1 шт., плита подковерная полимерно-песчаная - 3 шт., шпиндель удлинительный телескопический для задвижек ДУ100-125-150 длина 2850 - 5250 - 2 шт., ковер газовый полимерно-песчаный (малый) - 3 шт., МРП-900 с регулятором А/149 - 4 шт., котел напольный R3407, 1309 кВТ - 4 шт., каскадная автоматика ККМ8 для котла R3407-1 шт., пункт газорегуляторный МРП 7000 с РДП-50В - 1 шт., котел напольный Rendamax R3408, 1496 кВТ - 3 шт., каскадная автоматика ККМ8 для котла R3408-1 шт., блок-модуль котельной - 2 шт., котел Rendamax R3407, 1309 кВТ - 3 шт., каскадная автоматика ККМ8 для котла R3407 - 1 шт., МРП-900 с регулятором А/149 - 1 шт., МРП 7000 с РДБК1-50/35 - 1 шт.

Согласно накладным за период с 24.01.2013 г. по 10.11.2014 г. ООО "Эко-Траст" отгрузило ООО "Спецпрофи" указанный товар и выставило счета-фактуры (стр. 22 - 29 решения Инспекции).

Из актов по форме 14 приемки газопроводов и газорегуляторной установки для проведения комплексного опробования (пуско-наладочных работ), подписанных комиссией, состоящей из представителей заказчика, строительно-монтажной организации, ГУП МО "Мособлгаз", Ростехнадзора, судом установлено, что данное оборудование было монтировано на следующих адресах: Московская область, г. Долгопрудный, мкр. по ул. Московская, корп. 1, 2, Крышная котельная N 1 (Акт от 31.10.2014 г.), Московская область, г. Химки, Ватутинское ш., д. 11, Котельная (Акт 23.07.2015 г.), Московская область, г. Долгопрудный, ул. Московская, корп. 3,4, Крышная котельная N 4 (Акт от 24.03.2016 г.), Московская область, Солнечногорский район, р.п. Андреевка, корп. 2, Крышная котельная (Акт от 25.11.2014 г.), Московская область, г. Долгопрудный, д. 51, Котельная N 29, (Акт от 25.11.2014 г.), Московская область г. Долгопрудный, мкр. по ул. Московская, корп. 11, Крышная котельная (Акт от 08.07.2015 г.), Московская область, г. Долгопрудный, ул. Московская, корп. 22, Крышная котельная N 22, (Акт от 31.10.2014 г.), Московская область, г. Долгопрудный, ул. Московская, корп. 21, Крышная котельная N 21, (Акт от от 31.10.2014 г.), Московская область, г. Долгопрудный, ул. Московская, корп. 1,2, Крышная котельная N 2, (Акт от 31.10.2014 г.).

Согласно показаниям сотрудника ООО "Спецпрофи" Ларионова А.А. (протокол допроса от 18.05.2017 г. N 09/2) который в спорный период работал в данной организации водителем-экспедитором, свидетель доставлял котлы и комплектующие со склада ФГУП МО Мособлгаз "Клинмежрайгаз" на автомобиле, принадлежавшем ООО "Спецпрофи", на склад ООО "Спецпрофи" либо на строительные площадки, пакет документов получал от менеджеров Садреева Р. и Варфаломеевой М., и передавал им товарные накладные, предназначенные для ООО "Эко-Траст".

Согласно показаниям Широковой С.А., которая в проверяемый период работала главным бухгалтером в ООО "Спецпрофи" (протокол допроса свидетеля от 18.05.2017 г.) показала, что она не согласна с тем, что отгрузка котлов в адрес ООО "Спецпрофи" от ООО "Синоби" не производилась. В отношении расхождений в учетных документов свидетель показала, что котлы с одинаковым наименованием поступали в разное время. Кроме того, отгружались ранее закупленные котлы, находившиеся на складе в г. Электростали. Свидетель лично с Луневым С.Б. не знакома.

Согласно показанием Садреева Р.И., который в проверяемый период являлся сотрудником ООО "Спецпрофи" (протокол допроса свидетеля N 09/53 от 05.04.2016 г.), свидетель показал, что он с генеральным директором присутствовал при подписании договора с ООО "Синоби", обмен первичными документами происходил при поставке товара, данный контрагент выбирался из нескольких поставщиков, полномочия руководителя проверял по запрошенным учредительным документам,

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что доводы налогового органа о нереальности хозяйственных операций между налогоплательщиком и контрагентами ООО "Эко-Траст" и ООО "Синоби", не нашли своего подтверждения в судебном заседании, и опровергаются представленными в материалы дела письменными доказательствами. Товар, закупленный налогоплательщиком у спорных контрагентов, реализован и установлен на адресах строительных объектов Московской области, что подтверждается актами по форме N 14, подписанными уполномоченными государственными органами, подлинность которых налоговым органом не оспаривается.

Оценивая показания свидетелей Широковой С.А. и Садреева Р.И., полученные в ходе налоговой проверки, суд первой инстанции пришел к выводу, что данные показания последовательны, непротиворечивы и согласуются с другими доказательствами, исследованными в судебном заседании. Суд первой инстанции критически отнесся к показаниям свидетеля Ларионова А.А., поскольку его показания противоречат совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе и показаниям других допрошенных свидетелей.

Опровергая доводы Инспекции в отношении допустимости применения в качестве надлежащего доказательства заключения эксперта от 21.12.2016 г. N 111, согласно которому, подписи, выполненные на копиях представленных на экспертизу документах, принадлежащих ООО "Синоби" и ООО "Эко-Траст", выполнены не Абхулахатовой Н.М. и не Степанюк Е.В., а иным лицом, с подражанием их подписи, представитель заявителя указал нарушение порядка проведения экспертизы, с чем согласился суд первой инстанции.

Также суд первой инстанции указал, что согласно заключению эксперта от 21.12.2016 г. N 111 по контрагенту ООО "Эко-Траст" для исследования представлены копии протокола N 1 заседания общего собрания учредителей, приказа N 1 от 13.05.2011 г., копии договоров поставки и копии счетов-фактур за период с 24.01.2013 г. по 10.11.2014 г. Таким образом, налоговым органом не было представлено на экспертизу подтверждающих для целей налога на прибыль первичных документов ООО "Эко-Траст" - товарных накладных, истребованных у налогоплательщика в ходе налоговой проверки (стр. 27 - 29 Решения). Счета-фактуры не относятся законодательством к первичным документам, поэтому выводы эксперта в отношении подлинности подписи на счетах-фактурах не могут подтвердить доводов Инспекции о неправомерности отнесения к расходам затрат на котельное оборудование, закупленное ООО "Спецпрофи" у "Эко-Траст".

Кроме того, суд первой инстанции указал, что налогового органа о несоответствии дат приказа N 17 от 25.12.2012 г. и протокола заседания конкурсной комиссии от 18.12.2012 г. не опровергает факта заседания конкурсной комиссии по контрагентов. Данный документ составлен и подписан сотрудниками налогоплательщика, которые участвовали в выборе поставщика. Довод налогового органа о том, что служебные записки менеджера Садреева Р.И. от 23.12.2012 и 20.08.2014 не подтверждают проявление налогоплательщиком должной осмотрительности из-за отсутствии переписки по истребованию документов, а также доказательств представления документов спорными поставщиками несостоятелен, поскольку законодательством не установлен перечень документов, который должен быть сформирован налогоплательщиком для подтверждения обстоятельства проявления им должной осмотрительности при выборе контрагента. Довод налогового органа о том, что нотариальные протоколы осмотра от 28 марта 2017 года не могут являться надлежащими доказательствами по делу, поскольку были оформлены после завершения налоговой проверки несостоятелен, поскольку данные доказательства подтверждают, что даже через пять лет с момента возникновения договорных отношений со спорными контрагентами, в отношении данных юридических лиц отсутствовала информация в официальных источниках об их недобросовестности в качестве налогоплательщиков либо по иным критериям. Довод налогового органа о том, что заявки на поставку оборудования по договорам с ООО "Синоби" и ООО "Эко-Траст" не подтверждают проявление налогоплательщиком должной осмотрительности не имеет правового значения, поскольку данные заявки не являются документами, которые должны подтверждать проявление налогоплательщиком должной осмотрительности, а являются документами, предусмотренными договорам поставок. Довод налогового органа о том, что отсутствие в заявках сведений о сроках поставки, оплаты оборудования, места передачи товара и пр. свидетельствует о создании формального документооборота не состоятельны, поскольку заявки на поставку товара не относятся к первичным документам, формы которых должны утверждаться локальным актом организации. Данные документы подписаны сторонами с приложением печати. Товар по данным заявка поставлен, оплачен и в дальнейшем реализован и установлен на строительных объектах Московской области. Довод налогового органа о том, что отсутствие в договорах со спорными контрагентами сведений о сроках оплаты, поставки и пр. свидетельствует о создании формального документооборота также не состоятелен, поскольку данные договоры не оспаривались и не признавались в установленном порядке недействительными, сделка по данным договорам не переквалифицировались, договоры были исполнены в полном объеме. Указанные налоговым органом условия не относятся к существенным, без которых договоры считаются незаключенными. Довод налогового органа о том, что в ходе проверки установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих, что спорные контрагенты не выполняли обязательств по поставке товаров налогоплательщику, а являлись техническим звеньями, используемыми для создания налогоплательщиком фиктивного документооборота являются несостоятельными, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства взаимозависимости между ООО "СпецПрофи" и спорными контрагентами. Доводы инспекции о незначительной численности работников контрагентов также отклонены судом первой инстанции с указанием на то, что отсутствие или незначительная численность работников у участников сделки не является признаком получения необоснованной налоговой выгоды (недобросовестности); отсутствие у контрагента работников не опровергает возможности заключения им соответствующих гражданско-правовых договоров с третьими лицами; ссылаясь на уплату контрагентами налогов в минимальных размерах, инспекция не приводит доказательств, свидетельствующих о том, что данные организации должны были оплачивать налоги в большем размере.

Также суд первой инстанции указал, что довод налогового органа о том, что Акт по форме N 14 не подтверждает установку оборудования на объектах строительства, приобретенного у ООО "Синоби" и ООО "Эко Траст" несостоятелен, поскольку из сравнительного анализа оборудования закупаемого у данных поставщиков и установленного на объектах строительных площадок в Московской области следует, что это идентичное оборудования по своему наименованию и характеристикам (мощность и пр.). Несовпадение по количеству - установка на объектах котлов в большем объеме, чем приобретено налогоплательщиком у спорных контрагентов является объективным фактором, поскольку ООО "СпецПрофи" является одним из поставщиков конечного покупателя, который закупал котловое оборудование из разных источников.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

При этом судами не учтено следующее.

Инспекцией в соответствии со статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2013 г. по 31.12.2014 г.

18.07.2017 Инспекцией вынесено Решение N 09/18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

По результатам проверки Инспекцией произведены следующие доначисления: - НДС в сумме 24 981 198 рублей; - налог на прибыль организаций в сумме 7 368 773 рубля; - штраф по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 4 785 978 рублей; - пени по ст.75 НК РФ в сумме 10 461 956, 94 рублей.

Не согласившись с вынесенным Решением налогового органа, 23.08.2017 г. Заявитель направил в УФНС России по Московской области (далее - Управление) апелляционную жалобу.

Решением Управления N 07-12/102273@ от 20.10.2017 жалоба Заявителя оставлена без удовлетворения.

Основанием для вынесения налоговым органом оспариваемого решения и определения налогоплательщику дополнительных налоговых обязательств послужили обстоятельства, установленные в ходе проверки, согласно которым Заявителем была получена необоснованная налоговая выгода по взаимоотношениям с ООО "СИНОБИ" ИНН 7725835169 и ООО "Эко-Траст" ИНН 7719779484 (вместе именуемые - спорные контрагенты).

Спорными операциями являются: реализация котельного и технологического оборудования.

В соответствии с абзацем третьим пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "ОБ ОЦЕНКЕ АРБИТРАЖНЫМИ СУДАМИ ОБОСНОВАННОСТИ ПОЛУЧЕНИЯ НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКОМ НАЛОГОВОЙ ВЫГОДЫ" (далее по тексту также - постановление Пленума ВАС РФ N 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пункту 4 постановления Пленума ВАС РФ N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Из пункта 5 постановления Пленума ВАС РФ N 53 следует, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Доказательства, представленные налоговым органом и налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная коллегия приходит к выводу о том, что суды первой и апелляционной инстанций, установив фактические обстоятельства дела и оценив имеющиеся в деле доказательства, неправильно применили нормы права при определении обоснованности либо необоснованности полученной налогоплательщиком налоговой выгоды.

Как установлено Инспекцией в ходе налоговой проверки, следует из материалов дела и установлено судами, налоговая выгода (уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль и применение вычетов по НДС) получена Обществом по хозяйственным операциям с ООО "СИНОБИ" и ООО "Эко-Траст".

Как указывает заявитель кассационной жалобы, Инспекцией в ходе налоговой проверки установлены следующие обстоятельства по взаимоотношениям Заявителя со спорными контрагентами:

1) лица, числящиеся генеральными директорами ООО "Эко-Траст", ООО "СИНОБИ" при допросе дали следующие показания: зарегистрировали организацию за вознаграждение; фактически руководство организацией не осуществляли; организация ООО "СпецПрофи" не знакома; счета-фактуры, выставленные в адрес ООО "СпецПрофи", не подписывали, доверенности не выдавали и т.д.;

2) результатами почерковедческой экспертизы, проведенной экспертом ООО "Независимое Агентство "Эксперт" Кондратьевым Вячеславом Николаевичем, установлено, что документы, представленные проверяемым налогоплательщиком на проверку, от имени ООО "Эко-Траст", ООО "СИНОБИ" (договоры, товарные накладные, счета-фактуры), подписаны не установленными лицами;

3) в налоговой отчетности спорных контрагентов не отражалось приобретение спорного товара и реализация его в адрес ООО "СпецПрофи";

4) в ходе проверки установлено отсутствие у спорных контрагентов необходимых условий для поставки товара, а именно отсутствие персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, техники, транспортных средств и иного имущества, что говорит о неведении предпринимательской деятельности спорными контрагентами;

5) по результатам анализа банковских выписок ООО "Эко-Траст", ООО "СИНОБИ" установлено отсутствие перечисления заработной платы сотрудникам, оплаты аренды офисных помещений, складских помещений, услуг связи, интернета, представительских и других расходов;

6) ООО "Эко-Траст", ООО "СИНОБИ" по адресам государственной регистрации не располагаются, иных помещений у организаций не было;

7) Заявитель не проявил должной осмотрительности при выборе спорных контрагентов; не предоставил доказательства наличия у ООО "Эко-Траст", ООО "СИНОБИ" необходимых ресурсов для исполнения договорных обязательств, наличие положительной деловой репутации, наличие сайта в сети Интернет.

8) "Эко-Траст", ООО "СИНОБИ" не представлены документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО "СпецПрофи" в проверяемом периоде. Таким образом, хозяйственные операции спорными контрагентами с ООО "СпецПрофи" не подтверждены.

9) ООО "СпецПрофи" реализовывало спорный товар в адрес генподрядчика ранее, чем закупало данный товар у спорных контрагентов.

10) первичные документы (товарные накладные, счета-фактуры), оформленные от имени ООО "Эко-Траст", ООО "СИНОБИ" в адрес ООО "СпецПрофи" содержат недостоверные сведения о реализованном оборудовании, о лицах их подписавших.

На момент оформления спорных товарных накладных, счетов-фактур у ООО "Эко-Траст", ООО "СИНОБИ" отсутствовал товар, заявленный в этих товарных накладных, счетах-фактурах.

В отношении спорного контрагента - ООО "СИНОБИ" при проведении выездной налоговой проверки налоговым органом были установлены также следующие обстоятельства.

ООО "СИНОБИ" ИНН 7725835169; дата внесения записи в ЕГРЮЛ о создании - 14.07.2014; дата внесения записи в ЕГРЮЛ о прекращении деятельности - 15.05.2017.

В связи с неведением деятельности, данное общество было исключено из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа, на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

ООО "СИНОБИ" не имеет трудовых и производственных ресурсов (среднесписочная численность 1 человек; имущество, техника, ТС, офисные и складские помещения отсутствуют).

ООО "СИНОБИ" создано незадолго (1,5 месяца) до заключения спорных договоров поставки и оформления спорных товарных накладных, счетов-фактур на реализацию товара.

Между ООО "СИНОБИ" и ООО "СпецПрофи" оформлены следующие договоры, товарные накладные, счета-фактуры: - Договор поставки оборудования N С63/09 от 01.09.2014 г.; - Договор поставки оборудования N 265/1 от 25.12.2014 г.; - товарные накладные и счета-фактуры за 3- 4 кварталы 2014 г.: NN: 295 от 05.09.2014 г., 311 от 01.10.2014 г., 343 от 02.10.2014 г., 357 от 07.11.2014 г., 432 от 15.12.2014 г.

Налоговые декларации ООО "СИНОБИ" за 2014 год содержат нулевые показатели.

В отношении спорного контрагента - ООО "Эко-Траст" при проведении выездной налоговой проверки налоговым органом были установлены также следующие обстоятельства: ООО "Эко-Траст" ИНН 7719779484; дата внесения записи в ЕГРЮЛ о создании - 13.05.2011; дата внесения записи в ЕГРЮЛ о прекращении деятельности - 19.02.2018.

В связи с неведением деятельности, данное общество было исключено из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа, на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей". (т.9 л.д. 58-61)

Между ООО "Эко-Траст" и ООО "СпецПрофи" оформлены следующие договоры, товарные накладные, счета-фактуры: Договор поставки N 07/01-13 от 14.01.2013 г.; (т. 5 л.д. 58-61) Договор поставки N 15/08-13 от 12.08.2013 г.; (т. 5 л.д. 53-57) Договор поставки N 18/01-Э от 13.01.2014 г.; (т. 5 л.д. 40-46) Договор поставки N 28/03-А от 03.03.2014 г.; (т. 5 л.д. 47-52); - спорные товарные накладные и счета-фактуры NN: 4 от 24.01.2013, 121 от 25.03.2013, 112 от 20.03.2013, 76 от 18.03.2013, 285 от 18.09.2013, 286 от 19.09.2013, 314 от 23.09.2013, 353 от 30.09.2013, 461 от 25.11.2013, 392 от 13.11.2013, 502 от 11.12.2013, 161 от 29.04.2014, 184 от 09.06.2014, 181 от 05.06.2014, 173 от 23.05.2014, 170 от 21.05.2014, 186 от 10.06.2016, 203 от 25.06.2014, 176 от 26.05.2014, 223 от 15.07.2014, 173 от 23.05.2014, 298 от 08.09.2014341 от 01.10.2014. (т. 4 л.д. 42-63)

Вместе с тем, ООО "Эко-Траст" не имеет трудовых и производственных ресурсов (среднесписочная численность 1 человек; имущество, техника, ТС, офисные и складские помещения отсутствуют).

Налоговые декларации по налогу на прибыль и по НДС за 2013, 2014 годы в налоговую инспекцию по месту постановки на учет ООО "Эко-Траст" предоставлены с минимальным исчислением налога на прибыль и НДС.( т. 9 л.д. 86-148)

Налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2014 г. и налоговая декларация по налогу на прибыль организаций за 2014 г. не представлены.

По результатам анализа банковских выписок ООО "Эко-Траст" установлено отсутствие перечисление заработной платы сотрудникам, оплаты аренды офисных/складских помещений, услуг связи, интернета, представительских и других расходов. (т. 9 л.д. 9-27), что также подтверждает неведение организации предпринимательской деятельности.

Таким образом, основанием для вынесения Инспекцией оспариваемого решения послужил вывод о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного заявления расходов для целей исчисления налога на прибыль и вычетов по НДС по приобретению товаров у ООО "СИНОБИ" и ООО "Эко-Траст".

Делая вывод о нереальности хозяйственных операций Общества с указанными организациями, Инспекция исходила из того, что Общество обладало необходимыми людскими и техническими ресурсами, а спорные товары ООО "СИНОБИ" и ООО "Эко-Траст" Обществу поставить не могли в силу отсутствия необходимых условий для достижения результатов указанной экономической деятельности, что свидетельствует о нереальности хозяйственных операций и в силу пунктов 4, 5, 6 постановления Пленума ВАС РФ N 53 полученная налоговая выгода не может быть признана обоснованной.

Кроме того, из приведенных в решении показателей отчетности контрагентов не следует, что ими исчислены налоги в полном объеме с полученной от общества выручки, доход уменьшен на суммы расходов, НДС с реализации - на налоговые вычеты по НДС, что при нереальности услуг свидетельствует о неисполнении налоговых обязанностей.

В связи с этим заслуживает внимания довод заявителя кассационной жалобы о том, что с учетом совокупности установленных в ходе выездной налоговой проверки обстоятельств Инспекцией выявлены признаки согласованности действий заявителя и контрагентов, свидетельствующие об использовании данных организаций не для целей осуществления реальной самостоятельной предпринимательской деятельности, а для создания видимости гражданско-правовых отношений; налоговым органом сделан вывод о том, что Обществом был создан формальный документооборот; расходы в заявленной сумме по взаимоотношениям со спорными контрагентами реально не понесены; суммы НДС, предъявленные обществом к вычету (возмещению) из бюджета, возникли не в процессе обычной хозяйственной деятельности, а в отсутствие реальных хозяйственных операций со спорными контрагентами.

При этом, отклоняя выводы налогового органа об отсутствии у ООО "СИНОБИ" и ООО "Эко-Траст" необходимых условий для поставки товаров в интересах Общества в силу отсутствия необходимого персонала и основных средств, суд первой инстанции указал на вероятность привлечения указанными контрагентами третьих лиц.

Указанный вывод суда первой инстанции не соответствует требованиям к судебному решению, предъявляемому частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2003 N 23 (ред. от 23.06.2015) "О судебном решении", согласно которым судебный акт должен быть обоснованным и мотивированным.

Таким образом, в основу судебного решения не может быть положен вывод, основанный только на предположениях, а не на исследованных судом доказательствах.

Кроме того, как указывает заявитель кассационной жалобы, Инспекцией путем проведения допросов свидетелей и получением экспертных заключений установлено обстоятельство подписания первичных учетных документов и счетов-фактур неустановленными (неуполномоченными) лицами.

Так, Инспекцией установлено, что предоставленные Обществом документы (договоры, товарные накладные, счета-фактуры) содержат сведения о лице их подписавших от имени ООО "СИНОБИ" - Степанюк Елене Викторовне, которая, согласно сведениям ЕГРЮЛ, числится генеральным директором ООО "СИНОБИ".

Степанюк Елена Викторовна в ходе допроса, проведенного налоговым органом (Протокол допроса N 09/1 от 24.06.2016 г.) (т. 4 л.д. 138-143) дала показания, что не является учредителем и руководителем ООО "СИНОБИ" указанную организацию регистрировала за денежное вознаграждение, когда работала курьером.

Суды первой и апелляционной инстанций вопреки требованиям статей 162, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не исследовали и не дали оценку протоколу допроса N 09/1 от 24.06.2016 г. Степанюк Е.В.

Вместе с тем, как указывает заявитель кассационной жалобы, показаниями данного свидетеля подтверждается, что ООО "СИНОБИ" является фирмой-однодневкой и не исполняло обязательств по поставке спорного товара в адрес ООО "СпецПрофи".

Как указывает заявитель кассационной жалобы, из показаний Степанюк Е.В., изложенных в Протоколе допроса N 09/1 от 24.06.2016 г.) (т. 4 л.д. 138-143) следует, что документы на регистрацию ООО "СИНОБИ" подавались Степанюк Е.В. Однако, свидетелю не известно, в какую налоговую инспекцию представляется налоговая и бухгалтерская отчетность ООО "СИНОБИ", а также кто составлял и подавал налоговую и бухгалтерскую отчетность. Также свидетелю не известно о доходах, полученных ООО "СИНОБИ" от реализации, за 2013-2014 г.г. Свидетель не располагает сведениями об основном виде деятельности ООО "СИНОБИ", об адресе расположения организации, численности сотрудников, среднем размере заработной платы сотрудников, о том, кто осуществлял ведение бухгалтерского и налогового учета в организации, о наличии техники в распоряжении ООО "СИНОБИ". (ответы на вопросы 5, 7, 8, 9, 10, 11, 13 Протокола допроса N 09/1 от 24.06.2016 г.). Степанюк Е.В. ничего неизвестно о ООО "СпецПрофи" ИНН 5001081964, о данной организации слышит впервые. Руководитель ООО "СпецПрофи" неизвестен, ни с кем из представителей данной организации свидетель никогда не общалась (ответы на вопросы 20,21 Протокола допроса N 09/1 от 24.06.2016 г.). Степанюк Е.В. о поставках какого-либо товара от ООО "СИНОБИ" в адрес ООО "СпецПрофи" и иных организаций также ничего неизвестно (ответ на вопрос 25 Протокола допроса N 09/1 от 24.06.2016 г.).

Также судами не исследованы и не оценены материалы встречной проверки ООО "СИНОБИ" (т. 9 л.д.188-189), которые, по утверждению заявителя кассационной жалобы, свидетельствуют не только о не нахождении спорного контрагента ООО "СИНОБИ" по адресу регистрации, но также указывают о невозможности осуществления им предпринимательских функций и ведению хозяйственной деятельности.

Кроме того, как установлено судами и следует из материалов дела, предоставленные Обществом документы (договоры, товарные накладные, счета-фактуры) содержат сведения о лице их подписавшем от имени ООО "Эко-Траст" - Абдулахатовой Нелли Михайловне, которая, согласно сведениям ЕГРЮЛ, числится генеральным директором ООО "Эко-Траст".

Суды первой и апелляционной инстанций вопреки требованиям статей 162, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не исследовали и не дали оценку протоколу допроса от 16.12.2016 г. Абдулахатовой Н.М.

Вместе с тем, как указывает заявитель кассационной жалобы, показаниями данного свидетеля подтверждается, что ООО "Эко-Траст" является фирмой-однодневкой и не исполняло обязательств по поставке спорного товара в адрес ООО "СпецПрофи".

Как указывает заявитель кассационной жалобы, Абдулахатова Нелли Михайловна в ходе допроса (Протокол допроса N б/н от 16.12.2016 г.) (т. 4 л.д. 132-137) дала следующие показания:

-название ООО "Эко-Траст" ИНН 7719779484 свидетелю знакомо. За денежное вознаграждение регистрировала на свое имя различные фирмы, фактически руководство ими не осуществляла. Намерения и цели самостоятельно управлять юридическим лицом свидетель не имела, фактически руководство не осуществляла. ООО "Эко-Траст" зарегистрировала на свое имя только за денежное вознаграждение. Работая курьером в юридической фирме на станции метро "Цветной бульвар", свидетель получала подготовленные комплекты документов для создания юридических лиц и только подписывала их. Дальнейшая судьба организации ООО "Эко-Траст" не известна (ответы на вопросы 2, 3, 7 Протокола допроса N б/н от 16.12.2016 г.).

-организация ООО "СпецПрофи" ИНН 5001081964 не знакома (ответ на вопрос 16 Протокола допроса N б/н от 16.12.2016 г.);

- в период с июля 2012 по август 2013 находилась в Ростове-на-Дону (ответ на вопрос 17 Протокола допроса N б/н от 16.12.2016 г.);

-не подписывала счета-фактуры ООО "Эко-Траст", выставленные в адрес ООО "СпецПрофи" N N : 4 от 24.01.2013, 121 от 25.03.2013, 112 от 20.03.2013, 76 от 18.03.2013, 285 от 18.09.2013, 286 от 19.09.2013, 314 от 23.09.2013, 353 от 30.09.2013, 461 от 25.11.2013, 392 от 13.11.2013, 502 от 11.12.2013, 161 от 29.04.2014, 184 от 09.06.2014, 181 от 05.06.2014, 173 от 23.05.2014, 170 от 21.05.2014, 186 от 10.06.2016, 203 от 25.06.2014, 176 от 26.05.2014, 223 от 15.07.2014, 173 от 23.05.2014, 298 от 08.09.2014341 от 01.10.2014 (ответ на вопрос 17 Протокола допроса N б/н от 16.12.2016 г.);

-договоры, книги покупок, книги продаж, счета-фактуры, товарные накладные, акты выполненных работ, иные первичные документы от имени ООО "Эко-Траст" в отношении ООО "СпецПрофи" не подписывала (ответ на вопрос 18 Протокола допроса N б/н от 16.12.2016 г.);

- доверенности от ООО "Эко-Траст" не выдавала, не подписывала (ответ на вопрос 22 Протокола допроса N б/н от 16.12.2016 г.).

- по создаваемым на имя свидетеля организациям открывала счета в различных банках, в каких, не помнит. Заключала ли договор на оказание услуг с уполномоченным оператором связи для представления деклараций по ТКС, не помнит. Ключ квалифицированной электронной подписи (ЭЦП) не получала. Согласие на использование ЭЦП не давала. Доверенности на право подписывать и (или) представлять налоговые декларации от имени ООО "Эко-Траст" не выдавала. Адрес, где хранится документация организации, печать, ключ ЭЦП, для представления налоговой отчетности по ТКС Абдулахатовой Н.М. не известно (ответы на вопросы 19, 21-23 Протокола допроса N б/н от 16.12.2016 г.).

Кроме того, как установлено судами и следует из материалов дела, в соответствии со ст. 95 НК РФ главным государственным налоговым инспектором отдела выездных проверок ИФНС России по г. Балашиха Московской области Исмаиловой Г.В. вынесено Постановление N 2 от 16.12.2016 г. "О назначении почерковедческой экспертизы" подписей Абдулахатовой Нелли Михайловны в документах от имени ООО "Эко-Траст" ИНН 7719779484 и Степанюк Елены Викторовны в документах от имени ООО "СИНОБИ" ИНН 7725835169 (т.8 л.д. 32-35).

В соответствии с нормами ст. 95 НК РФ, генеральный директор ООО "СпецПрофи надлежащим образом ознакомлен с Постановлением N 2 от 16.12.2016 г. "О назначении почерковедческой экспертизы".

По итогам ознакомления составлен Протокол N 2 от 19.12.2016 г. об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав. Генеральным директором ООО "СпецПрофи" при подписании Протокола замечания не представлены. (т. 8 л.д. 36).

Экспертом ООО "Независимое Агентство "Эксперт" Кондратьевым Вячеславом Николаевичем проведена почерковедческая экспертиза и составлено письменное заключение эксперта N 111 от 21.12.2016 (т.8 л.д. 1-31), согласно которому подписи, выполненные от имени Степанюк Елены Викторовны в Договоре поставки оборудования N С63/09 от 01.09.2014 г., Договоре поставки оборудования N 265/1 от 25.12.2014 г.; счетах-фактурах NN: 295 от 05.09.2014 г., 311 от 01.10.2014 г., 343 от 02.10.2014 г., 357 от 07.11.2014 г., 432 от 15.12.2014 г. выполнены не Степанюк Еленой Викторовной, а иным лицом с подражанием подписи Степанюк Елены Викторовны.

Кроме того, экспертом ООО "Независимое Агентство "Эксперт" Кондратьевым Вячеславом Николаевичем проведена почерковедческая экспертиза и составлено письменное заключение эксперта N 111 от 21.12.2016 (т. 8 л.д. 1-31), согласно которому подписи, выполненные от имени Абдулахатовой Нелли Михайловны на копиях Договора поставки N 07/01-13 от 14.01.2013 г., Договора поставки N 15/08-13 от 12.08.2013 г., Договора поставки N 18/01-Э от 13.01.2014 г., Договора поставки N 28/03-А от 03.03.2014 г.; счетах-фактурах выполнены не Абдулахатовой Нелли Михайловной, а иным лицом с подражанием подписи Абдулахатовой Нелли Михайловны.

Судами первой и апелляционной инстанций на основании довода представителя Общества, заявленного только в судебном разбирательстве, отвергнуто вышеприведенное заключение эксперта, являющееся в арбитражном процессе письменным доказательством, ввиду недостаточности образцов для сравнительного исследования.

Вместе с тем, вопрос о достаточности и пригодности предоставленных образцов для исследования экспертом, сравнения подписей с использованием специальных познаний относится к компетенции лица, проводящего экспертизу, как и вопрос о методике проведения экспертизы применительно к поставленным в постановлении о назначении экспертизы вопросам.

При этом судами не учтено, что, исходя из разъяснений, содержащихся в пунктах 4, 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по делу, рассматриваемому арбитражным судом; такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отличие от внесудебных экспертных заключений (отчетов) достоверность заключения эксперта по проведенной судебной экспертизе гарантирована положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о соблюдении равноправия сторон при назначении экспертизы (возможность заявить отвод экспертам, предложить кандидатуру эксперта, представить вопросы, подлежащие разрешению экспертом и т.д. (части 2, 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), требованиями к личности эксперта, уголовной ответственностью эксперта за дачу заведомо ложного заключения, а также исследованием судом заключения эксперта с участием лиц, участвующих в деле, предусматривающим также допрос эксперта.

В том случае, что если при рассмотрении дела возникнут вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия) (пункт 3 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Вопреки положениям вышеприведенных норм процессуального права, суд первой инстанции отклонил заключение эксперта, полученное налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, только на основании объяснений представителя заявителя по вопросам, требующих специальных знаний и в отсутствие подтверждения того, что представитель заявителя такими специальными знаниями обладает.

При этом суд первой инстанции не предпринял необходимых действий для непосредственного исследования возникших вопросов, для разрешения которых требуются специальные знания, путем назначения и проведения экспертизы, в частности, не ставил перед сторонами вопрос о необходимости ее проведения, что также могло привести к принятию неправильного решения.

При этом кассационная коллегия учитывает разъяснения о применения норм процессуального права, данные в том числе в определении Верховного Суда Российской Федерации от 04 июля 2018 года N 305-КГ18-8333 по делу N А40-16431/2017.

Кроме того, в рамках статьи 90 НК РФ налоговым органом проведен допрос водителя ООО "СпецПрофи" Ларионова Александра Алексеевича. Составлен протокол допроса от 19.05.2017 г. N 09/3 (т.4 л.д. 122-126).

Ларионов А.А. при допросе дал следующие показания:

Котлы и комплектующие к ним он получал со складов ФГУП МО Мособлгаз "Клинмежрайгаз", расположенных в г. Клин и в г. Долгопрудный. ТМЦ перевозил на грузовом бортовом автомобиле Хундай HD78, принадлежавшем ООО "СпецПрофи". ТМЦ доставлял как на склад ООО "СпецПрофи", расположенный в г. Электроугли, так и на строительные площадки в г. Химки, г. Долгопрудный. Куда именно везти конкретный груз, сообщали менеджеры Садреев Ринат и Варфоломеева Маргарита (сотрудники "ООО СпецПрофи"

Пакет документов на получение ТМЦ от ФГУП МО Мособлгаз "Клинмежрайгаз" Ларионов А.А. получал от менеджеров Садреева Р. и Варфоломеевой М.В. связи с большими габаритами автомобиля и запретом на въезд в город, документы от менеджеров получал вне города - либо на заправочных станциях, либо по дороге (по договоренности). При получении ТМЦ от ФГУП МО Мособлгаз "Клинмежрайгаз" Ларионов А.А. подписывал товарные накладные. Товарные накладные, предназначенные для ООО "Эко-Траст", передавал менеджерам Садрееву Р. и Варфоломеевой М. вне города, по договоренности. По указаниям менеджеров доставлял ТМЦ либо на склад в г. Электроугли, либо сразу на строительные площадки. Тепловое и газовое оборудование передавал представителям АО "Теплоиндустрия". Также представителям АО "Теплоиндустрия" передавал документы, полученные в ФГУП МО Мособлгаз "Клинмежрайгаз", выданные на имя ООО "Эко-Траст". (ответы на вопросы 5, 6, 8, 10, 12 Протокола допроса N 09/3 от 19.05.2017.).

По мнению заявителя кассационной жалобы, из показаний Ларионова А.А. следует, что комплект документов на получение оборудования от Филиала ГУП МО "Мособлгаз" Клинмежрайгаз, в которых стороной выступал спорный контрагент ООО "Эко-Траст", Ларионов А.А. непосредственно получал от сотрудников ООО "СпецПрофи"; отгрузочные документы, выписанные на имя ООО "Эко-Траст", передавались в ООО "СпецПрофи" или генподрядчику - АО "Теплоиндустрия", а не спорному контрагенту. Доставка оборудования производилась силами и транспортом ООО "СпецПрофи" без какого-либо участия ООО "Эко-Траст". Согласно полученным сведениям из федеральных ресурсов, транспорт и персонал в ООО "Эко-Траст" отсутствовали. Доставляя оборудование своими силами от Филиала ГУП МО "Мособлгаз" Клинмежрайгаз до строительных площадок, ООО "СпецПрофи" заведомо знало о невозможности доставки оборудования со стороны ООО "Эко-Траст", поскольку установлены ряд обстоятельств, которые свидетельствует о невозможности осуществления спорным контрагентом хозяйственной деятельности.

Таким образом, как установлено судами и следует из материалов дела, показаниями данного свидетеля подтверждается, что ООО "СпецПрофи" напрямую получало товар в Филиале МУП МО "Мособлгаз" Клинмежрайгаз, ООО "Эко-Траст" не участвовало в цепочке передачи товара.

Отвергая протокол допроса Ларионова А.А., суды указали на несоответствие его показаний показаниям Широковой С.А. и Садреева Р.И.

Вместе с тем, вопреки части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды не дали оценку взаимной связи показаний Ларионова А.А. с другими доказательствами по делу, в части показаниям Абдулахатовой Н.М., числящейся руководителем ООО "Эко-Траст", которая при допросе, проведенном налоговым органом, не подтвердила взаимоотношения с ООО "СпецПрофи", а также указала, что не выдавала доверенности от имени ООО "Эко-Траст".

В то же время, факт дальнейшей реализации заявителем спорного товара своему (своим) заказчику (заказчикам), не свидетельствует о поставке спорных товаров именно спорными контрагентами и не является достаточным основанием для принятия к вычетам спорных сумм по спорным сделкам.

Следовательно, суды могли учесть как относимые, допустимые и достоверные доказательства соответствующие протоколы допросов свидетелей, опровергающие наряду с иными доказательствами реальность хозяйственных операций налогоплательщика со спорными контрагентами.

При этом кассационная коллегия учитывает практику применения норм права относительно допустимости протоколов допросов свидетелей, данную в том числе в определении Верховного Суда Российской Федерации от 06 июня 2018 года N 305-КГ18-6686 по делу N А40-64246/2017.

Также вопреки выводам судов правовых оснований для применения расчетного метода при определении реальных налоговых обязательств Общества у налогового органа не имелось, поскольку применение указанного способа возможно только в случае подтверждения реальности хозяйственных отношений, тогда как в данном деле реальность хозяйственных операций Общества и ООО "СИНОБИ", ООО "Эко-Траст" отсутствует.

При этом кассационная коллегия учитывает разъяснения о применения норм права относительно применения расчетного метода при определении реальных налоговых обязательств, данную в том числе в определении Верховного Суда Российской Федерации от 08 декабря 2016 года N 305-КГ16-16757 по делу N А41-17430/2015.

Кроме того, Инспекция не определяла доходы ООО "Спецпрофи" расчетным путем, а отказала в уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль на суммы расходов, указанных в конкретных документах, представленных на проверку Обществом.

Таким образом, у Инспекции отсутствовали основания исчислить налог расчетным методом, следовательно, выводы судов об обязанности Инспекции исчислить налоги расчетным методом противоречат законодательству.

Исходя из изложенного, суды первой и апелляционной инстанций не учли, что отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств, свидетельствует о нереальности хозяйственных операций, и в силу пунктов 4, 5, 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" полученная налогоплательщиком налоговая выгода не может быть признана обоснованной.

Кроме того, как указывает заявитель кассационной жалобы, Инспекцией проведен анализ банковских выписок по счетам ООО "СИНОБИ", открытым в ОАО "ПСКБ". По результатам анализа Инспекцией установлено, что ООО "СИНОБИ", из денежных средств, полученных от ООО "СпецПрофи" перечислены в 2014 году денежные средства в адрес Филиала ГУП МО "МОСОБЛГАЗ" Клинмежрайгаз ИНН 5000001317 согласно платежным поручениям:

1). N 80 от 22.12.2014 г. Назначение платежа - окончательная оплата по счету Т-192/1 от 09.07.2014 г. за напольные котлы R 3404 и каскадную автоматику. Сумма 3 626 660, 00 руб., в т.ч. НДС - 553 219,32 руб.;

2). N 81 от 23.12.2014 г. Назначение платежа - окончательная оплата по счету Т-132/1 от 28.07.2014 г. за настенные котлы R 3408 и каскадную автоматику. Сумма 2 570 634,00 руб., в т.ч. НДС - 392 130,61 руб.

3). N 82 от 22.12.2014 г. Назначение платежа - окончательная оплата по счету Т-181/1 от 25.06.2014 г. за напольные котлы R 3406 и каскадную автоматику. Сумма 6 205 503,50 руб., в т.ч. НДС - 946 602,23 руб.

4). N 83 от 24.12.2014 г. Назначение платежа - окончательная оплата по счету Т-132/1 от 28.04.2014 г. за настенные котлы R 3408 и каскадную автоматику. Сумма 1 062 000,00 руб., в т.ч. НДС - 162 000,00 руб.

Общая сумма оплаты в адрес Филиала ГУП МО "МОСОБЛГАЗ" Клинмежрайгаз от ООО "СИНОБИ" составила 13 464 797,50 руб., в т.ч. НДС - 2 053 952,16 руб.

Как указывает заявитель кассационной жалобы, Инспекцией по результатам анализа банковской выписки установлено, что ООО "СИНОБИ" произведена оплата в адрес Филиала ГУП МО "МОСОБЛГАЗ" Клинмежрайгаз по счетам Т-132/1 от 28.04.2014 г., Т-181/1 от 25.06.2014 г., Т-192/1 от 09.07.2014 г., которые выписаны ранее, чем создано ООО "СИНОБИ"(14.07.2014), а также заключения между ООО "СпецПрофи" и ООО "СИНОБИ" Договоров поставки оборудования N С63/09-14 от 01.09.2014 г. и N 265/1-П от 25.12.2014 г.

Суды первой и апелляционной инстанций не исследовали и не дали оценку данному доказательству.

Также судами первой и апелляционной инстанций не исследовано и не дана оценка имеющемуся в материалах дела письму Филиала ГУП МО "МОСОБЛГАЗ" Клинмежрайгаз, из содержания которого, как утверждает заявитель кассационной жалобы, следует, что отгрузка оборудования Филиалом в адрес ООО "СИНОБИ" в 2014 году не производилась. (т.9 л.д. 190-199); в тоже время, все спорные счета-фактуры, товарные накладные от имени ООО "СИНОБИ" в адрес ООО "СпецПрофи" были оформлены в 3-4 кварталах 2014 года; оприходование оборудования у ООО "СИНОБИ" не производилось, доказательством этому служит налоговая отчетность спорного контрагента по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость с нулевыми показателями за 2014 год.(т. 9 л.д. 28-36).

Суды первой и апелляционной инстанций также не исследовали и не дали оценку данным доказательствам.

При этом кассационная коллегия учитывает толкование разъяснений постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" относительно признания налоговой выгоды необоснованной при отсутствии реальной хозяйственной деятельности между налогоплательщиком и контрагентами, данное в том числе в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 08 декабря 2016 года N 305-КГ16-16757 по делу N А 41-17430/2015, от 16 сентября 2016 года N 305-КГ16-11712 по делу N А40-95285/15, от 06 июня 2018 года N 305-КГ18-6686 по делу N А40-64246/2017, от 02 июня 2017 года N 305-КГ17-5572 по делу N А40-108531/2015, от 23 августа 2017 года N 305-КГ17-10688 по делу N А41-35664/16, от 11 сентября 2017 года N 305-ЭС17-12035 по делу N А40-155736/2016.

При этом в хозяйственных отношениях со спорными контрагентами налогоплательщик не проявил достаточной осмотрительности при заключении сделок, поскольку не проверил деловую репутацию организаций и наличие у них условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и, во всяком случае, не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагента покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов и счетов-фактур.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций не опровергают представленных налоговым органом доказательств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды вследствие отсутствия реальных хозяйственных отношений с контрагентом.

Нарушений существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации) судами не установлено.

На основании изложенного, кассационная коллегия приходит к выводу о том, что выводы судов первой и апелляционной инстанций об удовлетворении заявления ООО "Спецпрофи", не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также сделаны при неправильном применении норм права, что в соответствии с частями 1, 2, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судебных актов.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании не полного и не всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, суд кассационной инстанции лишен возможности принять новый судебный акт. Допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции.

На основании изложенного, кассационная коллегия, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить настоящий обособленный спор на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований норм арбитражного процессуального закона, определить применимое к настоящему спору право, после чего разрешить спор с применением норм права, регулирующих правоотношения сторон, исходя из предмета и оснований заявления.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 18 апреля 2018 года и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 06 июля 2018 года по делу N А41-108989/2017,- отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.

Председательствующий судья

А.А. Дербенев

Судьи

А.А. Гречишкин Ю.Л. Матюшенкова