Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 ноября 2018 г. N Ф05-19469/18 по делу N А40-39030/2018

г. Москва

21 ноября 2018 г.

Дело N А40-39030/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 ноября 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,

судей Шевченко Е. Е., Ананьиной Е. А.,

при участии в заседании:

от заявителя - Тверетин А.Р. по доверен. от 19.07.2017,

от третьих лиц

от ГАУК г. Москвы ПКИО "ФИЛИ" - Елишакова Л.З. по доверен. от 04.04.2018,

рассмотрев 14 ноября 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Тройка"

на решение от 24.05.2018

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Нариманидзе Н. А.,

на постановление от 02.08.2018

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Поповым В. И., Яковлевой Л. Г., Вигдорчик Д. Г.,

по заявлению ООО "Тройка"

к ФАС России

третьи лица: ГАУК г. Москвы ПКИО "ФИЛИ", ООО "ГОЛФ КАР", УФАС по г. Москве

о признании незаконными действий

УСТАНОВИЛ: ООО "Тройка" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными действий ФАС России (далее заинтересованное лицо) по включению информации о ООО "Тройка в реестр недобросовестных поставщиков (реестровый номер-Р1703200).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГАУК г. Москвы ПКИО "ФИЛИ", ООО "ГОЛФ КАР", УФАС по г. Москве.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2018, в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Тройка" подана кассационная жалоба, согласно которой просит решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, утверждая, что заключение по делу N 2-19-7317/77-17 не обладает признаками ненормативного правового акта, поскольку оно лишь фиксирует наличие основания для включения сведений в реестр, не устанавливая при этом для общества каких-либо правовых или юридически значимых последствий, препятствующих осуществлению предпринимательской или иной экономической деятельности, а также изменяющих или нарушающих права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем действия ФАС России по включению общества в реестр недобросовестных поставщиков на основании данного заключения по делу N 2-19-7317/77-17 при наличии технического приказа ФАС России, являются незаконными; действия общества не могут рассматриваться как недобросовестные, так как общество добросовестно доводило до сведения заказчика о допущенных им нарушениях в виде не размещения договора на торговой площадке, что препятствовало его подписанию в соответствии с требованиями аукционной документации; поскольку заключение договора для победителя аукциона является обязательным, то действия общества, связанные с направлением заказчику протокола разногласия не могут быть рассмотрены с позиций требования ст. 443 ГК РФ, а подлежат оценке по правилам, установленным ст. 445 ГК РФ, в связи с чем вывод суда о том, что заказчик свою обязанность по направлению договора в адрес победителя аукциона всецело исполнил, а общество уклонилось от его заключения опровергается материалами дела; заказчик, не разместив проект договора на электронной площадке, незаконно ограничил установленный законом и документацией аукциона срок на подписание договора; ссылка апелляционного суда на преюдициальное значение судебного акта по делу N А40-106447/17 является ошибочной.

Представитель ООО "Тройка" в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы жалобы.

Представитель ГАУК г. Москвы ПКИО "ФИЛИ" возражал против удовлетворения кассационной жалобы, считая решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда законными и обоснованными.

Остальные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, считаются извещенными в соответствии со статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о времени и месте судебного разбирательства; дело в соответствии с частью 3 статьи 284 названного Кодекса рассматривается в его отсутствие.

Письменные отзывы на жалобу не представлены.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Судами установлено, что в Московское УФАС России поступило обращение ГАУК "Парк культуры и отдыха "Фили" (далее также - Учреждение, Заказчик) о проведении проверки факта уклонения общества от заключения договора на поставку электромобилей.

По результатам рассмотрения данного обращения Московским УФАС России принято Заключение от 13.07.2017 по делу N 2-19-7317/77-17 об установлении факта уклонения общества от заключения договора с Заказчиком и рекомендации включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Законом о закупках.

В ФАС России поступило заключение Московского УФАС России N 2-19-7317/77-17 о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании указанного заключения ФАС России издан Приказ N 1291/17 от 29.09.2017 о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с действиями ФАС России по включению в реестр недобросовестных поставщиков, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

Отклоняя доводы общества, суды правомерно исходили из наличия полномочий у ответчика по ведению реестра недобросовестных поставщиков, в том числе, включению в него сведений о таких юридических лицах в связи со следующим.

В соответствии с п. 4 Правил ведение реестра недобросовестных поставщиков, в том числе, включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой России.

В соответствии с п. 7.10 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15, территориальный орган имеет право в пределах компетенции принимать решения о включении информации о недобросовестных поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков (исключении из реестра недобросовестных поставщиков).

Отклоняя ссылку заявителя на определение Арбитражного суда города Москвы от 15.01.2018 по делу N А40-192539/17, на основании которого ООО "Тройка" делает вывод о том, что действия ФАС России по включению его в реестр недобросовестных поставщиков на основании заключения Московского УФАС Росси по делу N 2-19-7317/77-17 при отсутствии решения (приказа) ФАС России является незаконными, суды правомерно указали, что согласно пункту 2.1 приказа Федеральной антимонопольной службы России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" Комиссия территориального органа ФАС России по результатам рассмотрения жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо отсутствии оснований для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Из указанной нормы права следует, что решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков оформляется приказом ФАС России.

Таким образом, судами сделан верный вывод, что из буквального толкования данной нормы права следует, что основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является решение ФАС России, оформленное соответствующим приказом.

Именно данное решение (приказ) влечет негативные последствия в виде включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков для того лица, сведения о котором включаются в реестр.

Судами сделан обоснованный вывод о том, что Комиссия Московского УФАС России при вынесении Заключения, исходила из наличия к тому соответствующих оснований.

Согласно ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" уклонение лица от заключения договора является основанием для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Как установлено судами, заявитель, признанный, согласно протоколу от 26.05.2017 N 31705074621-02, победителем аукциона, в установленные сроки не принял надлежащих мер по подписанию контракта и не представил обеспечения исполнения договора.

Согласно п. 34.1 Положения о закупках учреждения заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания договора передает победителю аукциона проект договора, который составляется путем включения условий исполнения договора, предложенных победителем аукциона, в проект договора, прилагаемый к аукционной документации.

В соответствии с п. 34.3 Положения о закупках договор должен быть заключен Заказчиком не ранее десяти дней со дня размещения в ЕИС протокола подведения итогов аукциона и не позднее двадцати дней со дня подписания указанного протокола.

При непредставлении заказчику участником закупки в срок, предусмотренный аукционной документацией, подписанного договора, а также обеспечения исполнения договора, такой участник закупки признается уклонившимся от заключения договора.

Аналогичные требования установлены в п. п. 5.3.1, 5.3.3 аукционной документации.

Предоставление обеспечения является необходимым элементом заключения договора. Его непредставление препятствует заключению договора. Таким образом, участник, не представивший обеспечение, признается уклонившимся от заключения договора вне зависимости от действий и намерений последнего в отношении такого договора (п. 5.3.3 аукционной документации).

В соответствии с п. 21.1 Информационной карты аукционной документации размер обеспечения исполнения договора составляет 380 000 руб. Обеспечение исполнения договора должно быть предоставлено участником закупки до его заключения.

Как установлено судами, общество должно было подписать договор, а также представить обеспечение исполнения договора, в срок до 15.06.2017, однако не совершило данных действий.

Также суды указали на преюдициальное значение в силу ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившего в законную силу решения Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2017 по делу N А40-106447/17, которым отказано в удовлетворении требований ООО "Тройка" к ГАУК г. Москвы ПКиО "Фили" об оспаривании протоколов аукционной комиссии. В рамках рассмотрения указанного спора установлено уклонение общества от заключения договора.

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, доводы и возражения сторон, принимая во внимание обстоятельства, установленные в рамках рассмотрения спора по делу N А40-106447/17, суды, установив, что в данном случае договор не был заключен, обеспечение заявителем представлено не было, что явилось основанием для издания заключения и вынесения оспариваемого приказа, пришли к обоснованным выводам об отсутствии оснований для признания действий ФАС России незаконными.

Вывод судов соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, сделан при правильном применении норм материального и процессуального права.

Довод заявителя жалобы о том, что заключение по делу N 2-19-7317/77-17 не обладает признаками ненормативного правового акта, несостоятелен, так как заключение носит властный характер, поскольку исходит от государственного органа в связи с реализацией им публичных полномочий и принято в одностороннем порядке, направлено на урегулирование индивидуального и конкретного правоотношения по вопросу включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "Тройка".

Как следует из пункта 2 приказа Федеральной антимонопольной службы от 18.03.2013 N 164/13, руководитель федерального антимонопольного органа вправе лишь согласиться или не согласиться с заключением территориального антимонопольного органа, что по существу является формой утверждения заключения территориального органа.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что заключение территориального антимонопольного органа и основанный на нем приказ Федеральной антимонопольной службы о включении сведений об организации в реестр недобросовестных контрагентов неразрывно связаны друг с другом и образуют единый правоприменительный акт - меру реагирования уполномоченного органа на обращение заказчика. Следовательно, заключение отвечает признакам ненормативного правового акта.

Иные доводы заявителя жалобы, приведенные им в обоснование несогласия с обжалуемыми судебными актами, ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств, что в силу норм статей 286, часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо в кассационной инстанции.

Оснований, установленных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2018 по делу N А40-39030/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

И. Ю. Григорьева

Судьи

Е. Е. Шевченко Е. А. Ананьина