Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 ноября 2018 г. N Ф05-11905/16 по делу N А40-23040/2016

Москва

27 ноября 2018 г.

Дело N А40-23040/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 ноября 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,

судей А.А. Кочеткова, А.Л. Новоселова,

при участии в заседании:

от истца - Филиппов АВ, дов. от 20.05.2015, Засторожнев ВИ, дов. от 19.11.2018,

от ответчика - Шаронов АВ, дов. от 06.04.2018

рассмотрев 15 - 22 ноября 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу Акционерного общества "Конвест" в лице конкурсного управляющего на решение Арбитражного суда города Москвы от 09 февраля 2018 года, принятое судьей Ведерниковым М.А., на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2018 года, принятое судьями Гончаровым В.Я., Титовой И.А., Фриевым А.Л.,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "ПАРАВАН-2000"

к Акционерному обществу "Конвест"

о взыскании задолженности и о понуждении изменить договор,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПАРАВАН-2000" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Акционерному обществу "СИТРОНИКС КАСУ" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 9 804 802,98 руб. в связи с ненадлежащим исполнением договора субподряда N 19/11 от 01.04.2011 и о понуждении изменить договор.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2016, иск Общества с ограниченной ответственностью "ПАРАВАН-2000" оставлен без рассмотрения на основании пункта 5 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с наличием в договоре арбитражной оговорки о рассмотрении споров в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (далее МКАС при ТПП РФ, третейский суд или арбитраж).

28.11.2017 истец обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о пересмотре определения Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2017 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2018, суд отменил определение Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2016 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2018 также произведена замена ответчика в связи с изменением наименования на Акционерное общество "Конвест".

В отношении АО "Конвест" проводится процедура банкротства.

Законность судебных актов по заявлению о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам проверена в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе ответчика, который просит об их отмене, ссылаясь на неправильное применение судами норм процессуального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, имеющимся в материалах дела доказательствам.

Ответчик в кассационной жалобе ссылается на то, что на момент принятия определения об оставлении искового заявления без рассмотрения, истец знал все положения Регламента МКАС при ТПП РФ, в том числе и те, на основании которых впоследствии дело было признано не подлежащим рассмотрению в арбитраже, но не обращался туда, решение арбитража о его компетенции по спору не было принято до подачи иска в арбитражный суд; решение МКАС при ТПП РФ об отсутствии у него компетенции не является вновь открывшимся обстоятельством, поскольку о наличии порока в арбитражной оговорке, а также процедуре ее оспаривания либо решения вопроса об отсутствии компетенции у третейского суда истцу было известно до подачи иска в настоящем деле.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения и постановления по доводам отзыва.

Заслушав стороны, рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения и соблюдение судами норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает решение и постановление подлежащими отмене в связи со следующим.

Определение об оставлении иска без рассмотрения мотивировано ссылкой на пункт 12.1 договора N 19/11 от 01.04.2011, в котором установлено, что все споры, разногласия или требования, возникающие из договора или в связи с ним, в том числе касающиеся его нарушения, исполнения, прекращения или недействительности, подлежат рассмотрению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-Промышленной палате Российской Федерации, ответчиком заявлено об этом в первом заявлении в судебном заседании.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 09.08.2016 определение от 24.03.2016 и постановление суда апелляционной инстанции от 27.05.2016 оставлены без изменения.

Суды указали на то, что арбитражная оговорка, зафиксированная в договоре N 19/11 от 01.04.2011, полностью соответствует требованиям статьи 7 Закона "О международном коммерческом арбитраже" от 07.07.1993 N 5338-1 и не может считаться недействительной в силу статьи 168 Гражданского Кодекса Российской Федерации, а вопрос о компетенции МКАС при ТПП РФ по конкретному делу решается составом арбитража, рассматривающим спор.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 N 305-ЭС16-15594 в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано.

Верховный суд Российской Федерации указал, что истец в силу части 3 статьи 149 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации может вновь обратиться в арбитражный суд с заявлением в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления иска без рассмотрения.

17.10.2017 МКАС при ТПП РФ вынесено постановление об отсутствии компетенции на рассмотрение спора между ООО "ПАРАВАН-2000" и АО "СИТРОНИКС КАСУ". Арбитраж сослался на отсутствие доказательств того, что хотя бы одна из сторон являлась предприятием с иностранными инвестициями на дату заключения арбитражного соглашения или на дату начала арбитражного разбирательства. Также арбитраж учел волеизъявление обеих сторон спора, направленное на исключение действия арбитражной оговорки применительно к данному спору, поскольку обе стороны подали заявления об отсутствии у МКАС при ТПП РФ компетенции и просили прекратить разбирательство по делу, пришел к выводу, что арбитражное соглашение следует в связи с этим считать утратившим силу применительно к настоящему спору.

Как установлено судами и следует из заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, такими вновь открывшимися обстоятельствами истец указывал следующее. В ходе рассмотрения иска он заявлял о неисполнимости арбитражной оговорки, мотивируя тем, что стороны спора не соответствуют требованиям Регламента МКАС при ТПП РФ и нормам Закона Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже", но суд оставил иск без рассмотрения. После вступления в законную силу определения суда от 24.03.2016 истец 17.08.2016 обратился в МКАС при ТПП РФ с исковым заявлением об удовлетворении тех же требований, делу присвоен N 163/2016. 17.10.2017 МКАС при ТПП РФ вынесено постановление об отсутствии компетенции на рассмотрение спора между ООО "ПАРАВАН-2000" и АО "СИТРОНИКС КАСУ" со ссылкой на пункт 2 статьи 1 Закона Российской Федерации от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже", пункт 2 Положения о МКАС при ТПП РФ и пункт 1 § 2 Регламента МКАС при ТПП РФ. То есть, по мнению истца, условия, при которых возникший между сторонами спор не подлежал рассмотрению в МКАС при ТПП РФ, существовали на момент вынесения определения об оставлении иска без рассмотрения, но достоверно данное обстоятельство было установлено только постановлением МКАС при ТПП РФ от 17.10.2017 по делу N 163/2016.

Отменяя определение об оставлении иска без рассмотрения, суд первой инстанции, указав, что действовавшие на момент вынесения Арбитражным судом города Москвы определения от 24.03.2016 об оставлении искового заявления без рассмотрения, Закон Российской Федерации от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже", Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, утвержденный приказом ТПП РФ от 18.10.2005 N 76, определяли условия, при которых возникший между сторонами спор не подлежал рассмотрению в МКАС при ТПП РФ, посчитал установленным, что достоверно данное обстоятельство было установлено только постановлением МКАС при ТПП РФ от 17.10.2017. Суд посчитал значимым, что, если бы данный судебный акт был вынесен к моменту подачи истцом искового заявления в Арбитражный суд города Москвы, он был бы учтен судом при вынесении определения об оставлении искового заявления без рассмотрения от 24.03.2016, что повлияло бы на его содержание. В связи с этим, судом первой инстанции сделан вывод, что обстоятельства, установленные третейским судом в постановлении от 17.10.2017, являются вновь открывшимися по признаку существенности для дела и подлежат исследованию и оценке в судебном заседании. Кроме того, суд первой инстанции фактически согласился с позицией истца о том, что последний, обратившись непосредственно в арбитражный суд без предшествующего обращения в МКАС при ТПП РФ, правильно избрал способ защиты, поскольку если бы истец обращался после получения постановления третейского суда в арбитражный суд с новым иском, им был бы пропущен срок исковой давности.

Исходя из этого, суд первой инстанции признал решение МКАС при ТПП РФ и установленные им обстоятельства вновь открывшимися обстоятельствами и принял решение об отмене определения от 24.03.2016.

Суд первой инстанции руководствовался пунктом 1 части 1 и пунктом 1 части 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции поддержал вывод суда первой инстанции о том, что обстоятельства, установленные постановлением МКАС от 17.10.2017 по делу N 163/2016, являются вновь открывшимися по признаку существенности для дела.

Судебная коллегия кассационной инстанции считает такие выводы судов ошибочными.

Согласно части 1 статьи 33 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации споры между сторонами гражданско-правовых отношений, подведомственные арбитражным судам в соответствии с настоящим Кодексом, могут быть переданы на рассмотрение третейского суда при наличии между сторонами спора действующего арбитражного соглашения.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что имеется соглашение сторон о рассмотрении данного спора третейским судом, если любая из сторон не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в арбитражном суде первой инстанции заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде, за исключением случаев, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

В такой ситуации закон предписывает не усмотрение суда на оставление иска без рассмотрения, а его обязанность, поскольку сторонами определена подведомственность споров по договору третейскому суду, а не арбитражному суду.

В соответствии со статьей 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями пересмотра судебных актов по правилам настоящей главы являются: 1) вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 настоящей статьи и существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу (часть 1 пункт 1).

Вновь открывшимися обстоятельствами являются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю (часть 2 пункт 1 статьи 311).

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52"О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" разъяснено, что судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 части 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

Судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если обстоятельства, установленные статьей 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, были известны или могли быть известны заявителю при рассмотрении данного дела.

В связи с этим суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее судом обстоятельствам. Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В таком случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит (пункты 3 и 4 постановления).

Истцу на момент подачи иска в арбитражный суд достоверно было известно о наличии действующей арбитражной оговорки в договоре и регулирующем процедуру рассмотрения споров в избранном сторонами арбитраже законодательстве. В исковом заявлении истец указывал на неисполнимость арбитражной оговорки.

Таким образом, указанные судами обеих инстанций как вновь открывшиеся обстоятельства не обладают таким признаком вновь открывшихся, как неизвестность о них заявителю на момент рассмотрения дела судом.

Неисполнимость оговорки связывается в настоящем споре с тем, что стороны и их деятельность не относятся к тем категориям споров, которые могут рассматриваться в выбранном ими третейском суде, то есть неисполнимость арбитражной оговорки связывается истцом с отсутствием компетенции у третейского суда.

К исковому заявлению не был приложен акт третейского суда об отсутствии у него компетенции, с таким вопросом до подачи иска в настоящем деле истец в МКАС при ТПП РФ не обращался.

Однако вопросы компетенции третейского суда находятся исключительно в ведении самого третейского суда, на что и было указано истцу при оставлении иска без рассмотрения.

В соответствии с пунктом 5 § 1 Регламента МКАС при ТПП РФ вопрос о компетенции МКАС по конкретному делу решается составом арбитража, рассматривающим спор.

В соответствии со статьей 5 Закона "О международном коммерческом арбитраже" от 07.07.1993 N 5338-1 по вопросам, регулируемым настоящим Законом, никакое судебное вмешательство не должно иметь места, кроме как в случаях, когда оно предусмотрено в настоящем Законе.

Положения Закона "О международном коммерческом арбитраже" от 07.07.1993 N 5338-1 и Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, утвержденным приказом ТПП РФ от 18.10.2005 N 76, как устанавливающие категории подлежащих рассмотрению третейским судом споров, так и процедуру разрешения вопроса о компетенции арбитража, не относятся вообще к обстоятельствам, которые могут расцениваться как вновь открывшиеся. Равно не может расцениваться как вновь открывшееся обстоятельство и постановление МКАС при ТПП РФ об отсутствии у него компетенции по спору, вынесенное позднее, которое истец обязан был получить до обращения в арбитражный суд с настоящим иском и представить его в подтверждение неисполнимости арбитражного соглашения.

Истец, обратившись в арбитражный суд с иском по мотиву неисполнимости арбитражной оговорки, нарушил установленную Законом "О международном коммерческом арбитраже" от 07.07.1993 N 5338-1 и Регламентом Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, утвержденным приказом ТПП РФ от 18.10.2005 N 76, процедуру разрешения вопроса о компетенции арбитража.

Утверждая в иске о неисполнимости арбитражной оговорки ввиду отсутствия компетенции у МКАС при ТПП РФ, истец, тем не менее, не обратился в арбитраж за разрешением последнего вопроса, как это предписано указанными Законом и Регламентом, а настаивал на том, чтобы обстоятельство отсутствия компетенции у третейского суда и, как следствие этого, неисполнимости арбитражной оговорки, было установлено непосредственно арбитражным судом, у которого такие полномочия отсутствуют, указывая, что им (истцом) избран именно такой способ защиты, поскольку ему понятно, что арбитражная оговорка неисполнима.

Однако, обращение в арбитражный суд, игнорируя обращение в третейский суд для разрешения вопроса о его компетенции, является не способом защиты права, а нарушением последовательности действий субъекта при защите своих прав по договору с арбитражной оговоркой и обращением в арбитражный суд в отсутствие доказательств неисполнимости арбитражного соглашения.

По вопросу компетенции арбитража истец имел возможность и обязан был обратиться в МКАС при ТПП РФ до подачи иска в арбитражный суд.

При наличии возражений второй стороны договора о рассмотрении иска в арбитражном суде, у истца возникает право на передачу спора на рассмотрение в арбитражный суд только после получения постановления арбитража об отсутствии у него компетенции по спору, поскольку основанием для вывода арбитражного суда о неисполнимости арбитражной оговорки могло являться в данном случае именно постановление третейского суда об отсутствии у него компетенции для рассмотрения конкретного спора.

Таким образом, определение об оставлении иска без рассмотрения свидетельствует о том, что на момент его вынесения у истца не было даже права на передачу спора в государственный арбитражный суд, а у арбитражного суда (при наличии возражений второй стороны) отсутствовали полномочия на рассмотрение иска.

После отказа Верховного Суда Российской Федерации в передаче дела в Судебную коллегию и получения постановления МКАС при ТПП РФ, истец не обратился с иском вновь, а подал заявление об отмене судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, что противоречит процессуальному законодательству.

Доводы о том, что обращение в суд с иском после получения постановления третейского суда привело бы к пропуску срока исковой давности, не могут быть положены в основание отмены судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, поскольку являются риском истца.

Так как выводы судов противоречат установленным обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, судебные акты подлежат отмене.

Поскольку заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам рассматривается арбитражным судом, принявшим такой судебный акт, и для рассмотрения заявления по существу требуется оценка приведенных доводов и возражений сторон в соответствии с законом, заявление подлежит направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении заявления суду надлежит проверить, не являются ли факты, на которые ссылается истец, как на вновь открывшиеся обстоятельства, по сути новыми доказательствами по иску.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09 февраля 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2018 года по делу N А40-23040/2016 отменить.

Заявление о пересмотре вступившего в законную силу определения Арбитражного суда города Москвы от 24 марта 2016 года по вновь открывшимся обстоятельствам направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Л.А. Тутубалина

Судьи

А.А. Кочетков А.Л. Новоселов