Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 декабря 2018 г. N Ф05-19680/18 по делу N А40-42490/2018

г. Москва

12 декабря 2018 г.

Дело N А40-42490/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 декабря 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Дзюбы Д.И.,

судей Ворониной Е.Ю., Завирюха Л.В.,

при участии в заседании:

от истца - АО "СК Донстрой": Еремеев А.А., дов. от 24.10.2018; Кузьменко Ж.С., дов. от 24.10.2018; Зайцев Р.В., дов. от 14.09.2018; Дегтянников В.В., дов. от 07.11.2018; Розанов Д.В., дов. от 27.11.2018; Регеда Е.В., дов. от 26.11.2018,

от ответчика - ООО "ИФСК "АРКС": Милосердов А.Е., Сливко Е.В., дов. от 03.04.2018 N 52; Констынченко А.А., дов. от 23.04.2018, Еременко В.Г. по дов. от 26.07.2018 N111, Куделина М.А. по дов. от 20.07.2018 N109,

от третьего лица - ООО "Агатпроект": Корсун Е.А., дов. от 01.06.2018,

от третьего лица - Комитета государственного строительного надзора города Москвы: не явка,

рассмотрев 28 ноября - 05 декабря 2018 года в судебном заседании кассационные жалобы АО "СК Донстрой" и ООО "Агатпроект"

на решение 10.05.2018

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Авагимяном А.Г.,

на постановление от 16.08.2018

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Комаровым А.А., Кузнецовой Е.Е., Семикиной О.Н.,

в деле по иску АО "СК Донстрой"

к ООО "ИФСК "АРКС",

третьи лица: ООО "Агатпроект", Комитет государственного строительного надзора города Москвы,

о взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ: акционерное общество "СК Донстрой" (далее - АО "СК Донстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-финансовая строительная компания "АРКС" (далее - ООО "ИФСК "АРКС", ответчик) о взыскании неустойки в размере 5 044 853 647,55 руб. по договору от 05.12.2011 N 10.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Агатпроект" (далее - ООО "Агатпроект"), Комитет государственного строительного надзора города Москвы (далее - Мосгосстройнадзор).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.05.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2018, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением и постановлением судов, АО "СК Донстрой" и ООО "Агатпроект" обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационным жалобами, в которых просят отменить обжалуемые судебные акты, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Заявители жалоб считают, что судами первой и апелляционной инстанций нарушены нормы материального права ввиду неправильного применения закона, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам.

Представленный ООО "ИФСК "АРКС" отзыв на кассационные жалобы судебной коллегией приобщен к материалам дела, как поданный с соблюдением требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебной коллегией также приобщен к материалам дела представленный АО "СК Донстрой" отзыв на кассационную жалобу ООО "Агатпроект", поскольку он подан с соблюдением требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В заседании суда кассационной инстанции представители АО "СК Донстрой" и ООО "Агатпроект" поддержали доводы и требования кассационных жалоб; представители ООО "ИФСК "АРКС" возражали против удовлетворения кассационных жалоб по основаниям, изложенным в отзыве, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов.

В судебное заседание суда кассационной инстанции третье лицо - Комитет государственного строительного надзора города Москвы не явилось, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом, информация о процессе своевременно размещена в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании суда кассационной инстанции 28.11.2018 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 05.12.2018.

Изучив материалы дела, заслушав явившихся в судебное заседание представителей участвующих в деле лиц, обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, кассационная инстанция считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы в связи со следующим.

При рассмотрении спора судами установлено, что между АО "СК Донстрой" (застройщик) и ООО "ИФСК "АРКС" (генподрядчик) заключен договор генерального строительного подряда от 05.12.2011 N 10, в соответствии с которым генподрядчик обязался своим иждивением в установленные договором сроки выполнить работы по строительству объекта - Многофункционального жилого комплекса по адресу: г. Москва, Минская ул. - Мосфильмовская ул., и передать застройщику построенный объект, а также выполнять установленные договором обязательства в течение гарантийного срока, а застройщик обязался принять и оплатить их.

Согласно п. 8.1 договора ответчик обязался выполнить работы в срок до 31.03.2016.

Стороны подписали дополнительное соглашение от 20.07.2015 N 18 к договору, которым согласовали следующие сроки окончания работ:

п. 8.1.2 - при условии содействия со стороны застройщика, генподрядчик обязан обеспечить подписание акта приемки объекта капитального строительства и ввод объекта в эксплуатацию, в том числе совершение всех необходимых действий по оформлению разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, информирование застройщика о факте получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию с указанием его реквизитов (номера) в срок по 31.12.2015 включительно;

п. 8.1.3 - окончание работ (подписание сторонами комплексного акта приемки объекта): 31.03.2016.

Этим же дополнительным соглашением стороны изложили п. 15.2 договора об ответственности генподрядчика в новой редакции, а именно: в случае нарушения по вине генподрядчика срока, указанного в пункте 8.1.2 договора, застройщик вправе взыскать с генподрядчика неустойку в размере 0,02% от цены работ за каждый день просрочки. Период начисления неустойки не может превышать дату, указанную в п. 8.1.3 договора. В случае нарушения по вине генподрядчика срока, указанного в пункте 8.1.3 договора, застройщик вправе взыскать с генподрядчика неустойку в размере 0,02% от цены работ за каждый день просрочки. В случае, если конечный срок выполнения работ, указанный в п. 8.1.3 договора, нарушен по вине генподрядчика более, чем на 134 календарных дня, начиная со 135 дня просрочки застройщик вправе взыскать с генподрядчика неустойку в размере 0,2% от цены работ за каждый день просрочки.

Мосгосстройнадзор 23.03.2017 провел в отношении истца проверку, по результатам которой составлен акт N 2434/17 от 23.03.2017 о том, что на объекте нарушений не выявлено, нарушения, указанные в ранее выданном предписании N 1621/17 от 03.03.2017, устранены в полном объеме.

Мосгосстройнадзор 27.03.2017 на основании акта проверки N 2434/17 от 23.03.2017 выдал истцу заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов (Заключение о соответствии).

Мосгосстройнадзор 03.04.2017 выдал истцу разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 77-183000-007849-2017 (Разрешение).

В обоснование исковых требований АО "СК Донстрой" ссылается на то, что в сроки, установленные договором, ответчик работы в полном объеме не выполнил, в связи с чем истец просит взыскать неустойку, предусмотренную п. 15.2 договора, что по расчету истца составляет 5 044 853 647,55 руб. (92 277 725,01 руб. - неустойка за просрочку получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и 4 952 575 922,54 руб. - неустойка за просрочку окончания работ (подписание сторонами комплексного акта приемки объекта).

В соответствии с условиями договора, истец передал часть своих функций, предусмотренных законодательством о градостроительной деятельности, техническому заказчику ООО "Агатпроект", о чем ответчик уведомлен письмом от 07.02.2017.

В порядке п. 4.7 договора ООО "Агатпроект" уполномочено истцом на обеспечение получения заключения о соответствии и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Согласно п. 4.7.16 договора для выполнения обязанностей, предусмотренных п. 4.7.15 ООО "Агатпроект" заблаговременно направляет истцу на подписание необходимые заявления и перечень документов, требуемых для получения разрешительной документации. После получения от истца подписанных заявлений и затребованных документов технический заказчик обязан передать данные документы в Мосгосстройнадзор.

Таким образом, обязанность по получению разрешения на ввод объекта в эксплуатацию лежала на техническом заказчике - ООО "Агатпроект".

Судами указано, что специальных условий, которые бы обеспечивали возможность получения ответчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, обязанность по получению которого, в силу закона возложена на истца, договор не содержит.

Пункт 3.4 договора предусматривает, что рабочую (техническую) документацию со штампом заказчика "в производство работ" ответчику обязан передать истец в сроки, установленные приложениями N 3.1 и N 3.2 к договору, по акту приема-передачи рабочей документации.

Дополнительным соглашением N 18 от 20.07.2015 стороны исключили из договора приложения N 3.1, N 3.2, которыми установлены графики выдачи рабочей документации ответчику, однако обязанность истца по предоставлению рабочей документации указанным дополнительным соглашением сохранена.

При рассмотрении спора судами установлено, что истец передавал рабочую документацию в срок до 14.03.2017, то есть за 20 дней до фактической даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Кроме того, ответчику передана рабочая документация, в том числе, предусматривающая выполнение работ, влекущих изменение конструктивных и других характеристик надежности и безопасности объекта, которые требовали повторного прохождения экспертизы проектной документации в соответствии со ст. 49 ГрК РФ. До получения положительного заключения экспертизы проектной документации выполнение соответствующих работ не допускается.

01.09.2016 получено положительное заключение экспертизы проектной документации.

В соответствии с условиями договора в редакции дополнительного соглашения N 18 от 20.07.2015 не позднее чем через 91 день после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию стороны подписывают комплексный акт приемки объекта, которым в соответствии с п. 1.25 договора подтверждается приемка объекта в эксплуатацию.

Суды пришли к выводу, что АО "СК Донстрой" не представило доказательств своевременного исполнения обязательств по передаче ответчику технической документации, необходимой для выполнения работ, что влечет невозможность выполнения работ на объекте со стороны ответчика в сроки, согласованные договором.

Отказывая в удовлетворении иска, суды исходили из того, что несвоевременная передача технической документации истцом, а также ее последующее неоднократное изменение в процессе исполнения договора, сделала объективно невозможным завершение работ по договору в согласованный сторонами срок по причинам, не зависящим от ответчика. Судами указано, что поскольку со стороны истца отсутствовало в полной мере предусмотренное договором содействие ответчику в выполнении работ, а также не исполнены надлежащим образом обязательства по договору, по отношению к которым обязательства ответчика по выполнению работ являются встречными, то указанные действия препятствовали выполнению ответчиком работ в согласованные сторонами сроки.

Между тем, судебная коллегия не может согласиться с выводами судов первой и апелляционной инстанций ввиду следующего.

В силу части 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения, постановления должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениям пунктов 60, 63, 65, 73 и 74 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) по настоящему делу к числу юридически значимых обстоятельств относятся следующие: наличие обязательственных отношений между сторонами; наличие между сторонами соглашения о неустойке за несвоевременное исполнение обязательств; наличие доказательств несвоевременного исполнения обязательств одной из сторон; расчет размера неустойки; наличие или отсутствие оснований для освобождения стороны от ответственности на основании п. 2 ст. 330 ГК РФ либо обоснования несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора (п. 73 Постановления N 7).

Договором установлен срок окончания работ: до 05.04.2015 (п. 8.1 договора - т 1. л.д. 23, график производства работ), который сторонами был продлен до 31.03.2016 (п. 3 дополнительного соглашения N 18 от 20.07.2015).

Стороны также установили срок для получения акта приемки объекта капитального строительства и ввода объекта в эксплуатацию. С учетом продления сроков он составил 31.12.2015. На ответчика была возложена обязанность по оказанию необходимого содействия в получении заказчиком этого акта.

Стороны установили неустойку за ряд нарушений договора, как истцом, так и ответчиком (раздел 15 договора).

В п. 15.2 договора установлена ответственность за нарушение отдельных обязательств ответчика. В редакции дополнительного соглашения N 18 к договору определен ее размер.

В качестве срока окончания работ стороны установили дату подписания сторонами комплексного акта приемки объекта (п. 8.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 18 от 20.07.2015).

Такой акт не был подписан в срок до 31.03.2016. Срок выполнения обязательств по конечной сдаче объекта нарушен.

ООО "ИФСК "АРКС" направило истцу требование подписать датированный 03.04.2017 итоговый комплексный акт приемки объекта 25.01.2018 (т. 2 л.д. 105). При этом, по причине несоблюдения ответчиком положений п. 12.6 договора, устанавливающих порядок приемки объекта, созыва и работы приемочной комиссии, которые должны предшествовать составлению комплексного акта, истец отказался от подписания комплексного акта.

Соответствующее разрешение не получено в установленный договором срок - до 31.12.2015. Данный документ получен истцом 03.04.2017 (т. 1 л.д. 76).

Истец утверждал, что ответчиком не были исполнены положения п.п. 5.10, 5.13, 5.28, 5.29, 12.5.1 - 12.5.4 договора, предполагающие выполнение ответчиком ряда обязанностей для получения такого акта истцом. При этом, на момент получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, в соответствии с доводами ООО "ИФСК "АРКС", приведенными в отзыве на иск, не были выполнены работы на сумму более 324 млн. руб.

Истцом заявлены ко взысканию две суммы неустойки: за нарушение срока на получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и за нарушение срока окончания работ.

Ответчик, не отрицая факта нарушения сроков выполнения работ, утверждает, что нарушение сроков вызвано отсутствием содействия со стороны истца и поздней передачей проектной документации.

Не соответствуют закону и сделаны с нарушением ст. 168 ГК РФ выводы судов о ничтожности условий договора, послуживших основанием для начисления неустойки.

Отклоняя требования истца о взыскании неустойки, суды констатировали ничтожность положений договора, предусматривающих обязанность ответчика обеспечить ввод объекта в эксплуатацию к определенному сроку.

Подобный подход не может быть признан правомерным в силу следующего.

Согласно пункту 8.1.2 дополнительного соглашения N 18 к договору при условии содействия со стороны застройщика, генподрядчик обязан обеспечить подписание акта приемки объекта капитального строительства и ввод объекта в эксплуатацию, в том числе совершение всех необходимых действий по оформлению разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, информирование застройщика о факте получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию с указанием его реквизитов (номера) в срок по 31.12.2015 включительно.

Данное условие не устанавливает обязанности ООО "ИФСК "АРКС" получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

В этой связи вывод о противоречии закону и ничтожности подобных условий договора неправомерен.

Пункт 1 ст. 168 ГК РФ в качестве общего правила устанавливает оспоримость сделки.

Согласно п. 2 ст. 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В соответствии с разъяснениями п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ" (далее - Постановление N 25) сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, по общему правилу является оспоримой (пункт 1 статьи 168 ГК РФ).

Согласно п. 74 Постановления N 25 ничтожной является сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Вне зависимости от указанных обстоятельств законом может быть установлено, что такая сделка оспорима, а не ничтожна, или к ней должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

В силу п. 75 Постановления N 25 применительно к ст. 168 ГК РФ под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Само по себе несоответствие сделки законодательству или нарушение ею прав публично-правового образования не свидетельствует о том, что имеет место нарушение публичных интересов.

В данном случае суды пришли к ошибочному выводу, что условия спорного пункта возлагают на ответчика ответственность за нарушение срока получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, за получением которого должен обращаться застройщик.

В п. 71 Постановления N 25 указано, что отказ в иске на том основании, что требование истца основано на оспоримой сделке, возможен только при одновременном удовлетворении встречного иска ответчика о признании такой сделки недействительной или наличии вступившего в законную силу решения суда по другому делу, которым такая сделка признана недействительной.

Таким образом, обосновав отказ в иске в части неустойки за нарушение срока п. 8.1.2 договора противоречием указанного пункта закону, суды допустили нарушение ст. 168 ГК РФ.

Гражданский кодекс Российской Федерации допускает начисление неустойки за наступление или ненаступление определенных обстоятельств, в том числе не зависящих от поведения стороны.

Вывод суда о начислении истцом неустойки за нарушение согласованного срока получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию в ситуации получения такого разрешения иным лицом, не мог являться достаточным основанием для отклонения иска.

Согласно п. 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" (далее - Постановление N 54), в случаях, предусмотренных законом или вытекающих из существа обязательства, на сторону может быть возложена обязанность отвечать за наступление или ненаступление определенных обстоятельств, в том числе, не зависящих от ее поведения.

Делая вывод о том, что сроки завершения работ были нарушены ответчиком по причине поздней передачи рабочей документации истцом, суды не правильно применили нормы ст. 716 ГК РФ.

Ответчик подтвердил получение всей необходимой ему для осуществления работ по договору рабочей документации, в надлежащей форме и комплектности в дополнительном соглашении N 18 к договору, что судами надлежащим образом при разрешении спора учтено и оценено не было.

В силу п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленной заказчиком технической документации.

Сам факт приостановления или не приостановления работ ответчиком как и мотивы такого поведения последним судами не устанавливались.

Суды не установили, какая именно дополнительная рабочая документация передавалась в производство работ ответчику и по какой причине; по какой причине и по чьей инициативе в рабочую документацию вносились корректировки; могла ли конкретная корректировка рабочей документации повлиять на срок выполнения работ, если да, то в какой мере; какие работы были просрочены выполнением и относилась ли скорректированная рабочая документация именно к просроченным работам. Суды также не установили, какая часть рабочей документации была передана ответчику с просрочкой.

Между тем, указанные обстоятельства входят в предмет установления и доказывания по делу, поскольку от них зависит вывод о наличии или отсутствии просрочки кредитора.

Судами также не проверен довод истца о том, что если бы производство работ ответчиком было невозможно до передачи ему 14.03.2017 документации, то и завершение работ 03.04.2017 (дата акта ввода в эксплуатацию), было бы невозможно, так как построить многоквартирный дом за двадцать дней технологически невозможно.

Выводы судов об отсутствии просрочки ответчика обусловлены также тем, что строящийся объект введен в эксплуатацию 03.04.2017. Однако, получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию само по себе не является безусловным доказательством полной готовности объекта и его соответствия всем требованиям договора. Этот документ удостоверяет соответствие построенного объекта градостроительному плану земельного участка, проектной документации и выполнение строительства согласно разрешению на строительство.

Дополнительным соглашением N 18 к договору стороны предусмотрели два разных срока - на получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и на полное завершение всех работ по договору.

Судами сделаны выводы о злоупотреблении правом на стороне истца.

Однако факта предъявления иска о взыскании договорной неустойки и не подписания истцом дополнительного соглашения об очередном продлении сроков выполнения работ для такого вывода недостаточно. Судам необходимо также проанализировать поведение сторон при исполнении договорных обязательств.

Вывод судов о том, что работы на объекте выполнены надлежащим образом и что истец необоснованно уклонялся от подписания комплексного акта приемки, не соответствует представленным в дело доказательствам. В материалах дела содержится список недостатков/невыполненных работ (т. 6 л.д. 43 - т. 7 л.д. 40), препятствующих подписанию такого акта.

В рамках дела N А40-43594/18-43-301 ответчик обратился к истцу с требованиями о подписании комплексного акта приемки объекта в редакции ответчика, признании обязанностей ответчика по спорному договору прекращенными в связи с надлежащим исполнением.

При рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции были отклонены ходатайства о приостановлении производства по делу, об объединении настоящего дела с делом N А40-43594/18-43-301. Суд первой инстанции сделал выводы и несущественности заявленных истцом недостатков в работах ответчика без привлечения специальных познаний в соответствующей области.

Суд апелляционной инстанции, поддержав выводы суда первой инстанции в указанной части, отказал в удовлетворении ходатайства истца о назначении судебной экспертизы по настоящему делу.

При этом, между сторонами имеется спор о том, повлияла ли передача ответчику рабочей документации, не оговоренной в п. 17 дополнительного соглашения N 18 к договору, после заключения этого дополнительного соглашения на сроки получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и на срок окончания работ; имеются ли недостатки в работах ответчика, препятствующие нормальной эксплуатации объекта, и спор о факте невыполнения ответчиком полного объема работ по договору.

Установление этих обстоятельств имеет существенное значение для проверки доводов сторон о наличии или отсутствии вины истца и ответчика в просрочке исполнения обязательств по договору.

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с пунктом 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия не заявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

Таким образом, по рассматриваемому делу суды в нарушение упомянутых положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из предмета и оснований заявленных требований, надлежащим образом не установили обстоятельства, имеющие значение для дела и входящие в предмет доказывания по данному спору.

В рамках рассмотрения дела N А40-43594/18-43-301 судом назначена судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам ФБУ Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации.

Поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, установить юридически значимые для рассмотрения данного спора обстоятельства, с соблюдением требований статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дать надлежащую правовую оценку доводам участвующих в деле лиц и доказательствам в их совокупности и взаимной связи, рассмотреть вопрос о приостановлении производства по настоящему делу до разрешения дела N А40-43594/18-43-301 либо объединении указанных дел в одном производстве и при правильном распределении бремени доказывания по такой категории споров, применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

В силу абзаца 2 части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы 10.05.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2018 по делу N А40-42490/2018 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Д.И. Дзюба

Судьи

Е.Ю. Воронина Л.В. Завирюха