Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13 декабря 2018 г. N Ф05-13991/18 по делу N А40-196953/2017

г. Москва

13 декабря 2018 г.

Дело N А40-196953/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.

при участии в заседании:

от заявителей: 1. Черных М.С. по доверенности от 03.05.2018, 2. Санинская Л.М. по доверенности от 02.11.2018, Хлабов А.Л. по доверенности от 05.10.2018; 3. Санинская Л.М. по доверенности от 02.11.2018, 4. не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Горбачева О.В. по доверенности от 05.02.2018;

от третьего лица: не явился, извещен;

рассмотрев 12 декабря 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России на решение от 13 февраля 2018 года Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Аксеновой Е.А., на постановление от 21 мая 2018 года Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Вигдорчиком Д.Г., Яковлевой Л.Г., Поповым В.И., по делу N А40-196953/17

по заявлениям 1. ГБУЗ НО "Нижегородский областной клинический онкологический диспансер",

2. ГБУЗ НО "Городская клиническая больница N 40 Автозаводского района г. Нижнего Новгорода",

3. ГБУЗ НО "Городская больница скорой медицинской помощи им. М.Ф. Владимирского",

4. ГБУЗ НО "Уренская центральная больница"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: Фонд независимого мониторинга медицинских услуг и охраны здоровья человека "Здоровье"

о признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ:

ГБУЗ НО "Нижегородский областной клинический онкологический диспансер", ГБУЗ НО "Уренская центральная больница", ГБУЗ НО "Городская больница скорой медицинской помощи им. М.Ф. Владимирского", ГБУЗ НО "Городская клиническая больница N 40 Автозаводского района г. Нижнего Новгорода" (А40-202280/17) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании незаконным решения ФАС России от 25.07.2017 N ГЗП/0105 (определениями от 12.12.2017, 12.01.2018, 16.01.2018 дела N N А40-196953/17,А40-202433/17,А40-202357/17 объединены в одно производство с делом N А40-196953/17).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований привлечен Фонд независимого мониторинга медицинских услуг и охраны здоровья человека "Здоровье".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13 февраля 2018 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2018 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенными судебными актами ФАС России обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой.

В кассационной жалобе ФАС России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы процессуального и материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

В заседании кассационной инстанции представитель кассатора поддержал доводы кассационной жалобы. Представители заявителей устно возражали против ее удовлетворения.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к следующим выводам.

Судами установлено и следует из материалов дела, что 19.12.2016 ГБУЗ НО "Городская клиническая больница N 40 Автозаводского района г. Нижнего Новгорода" (Заказчик) разместил в единой информационной системе (ЕИС) на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru извещение о проведении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на право заключения государственного контракта на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями в первом полугодии 2017 года для нужд ГБУЗ НО "ГКБ N 40" (извещение N 0332300038116000084), по результатам торгов 27.12.2016 с Государственным предприятием Нижегородской обл. "Нижегородская областная фармация" заключен контракт N 60-2017 на сумму 54 600 000,00 руб.

21.11.2016 ГБУЗ НО "Нижегородский областной клинический онкологический диспансер" разместил в ЕИС извещение о проведении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на право заключения государственного контракта на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями (извещение N 0332200042416000123), по результатам торгов 30.11.2016 с Государственным предприятием Нижегородской обл. "Нижегородская областная фармация" заключен контракт N 90-2016/4 на сумму 44 312 447,38 руб.

12.12.2016 ГБУЗ НО "Уренская центральная больница" разместил в ЕИС извещение о проведении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на право заключения государственного контракта на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами в 2017 году номер извещения 0332300376916000018, 19.12.2016 заключен контракт N 47-2017 с Государственным предприятием Нижегородской обл. "Нижегородская областная фармация" на сумму 47 000 000,00 руб.

19.12.2016 ГБУЗ НО "Городская больница скорой медицинской помощи им. М.Ф. Владимирского" разместил в ЕИС извещение о проведении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на право заключения государственного контракта на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами в 2017 году (номер извещения 0332300294016000060), 26.12.2016 заключен контракт N 146-2017 с Государственным предприятием Нижегородской области "Нижегородская областная фармация" по цене 22 350 000 руб.

Суды указывают, что в ФАС России поступило обращение Фонда независимого мониторинга медицинских услуг и охраны здоровья человека "Здоровье", содержащее информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях Заказчиков при осуществлении Закупок у единственных поставщиков.

По результатам внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, решением антимонопольного органа от 25.07.2017 N ГЗП/0105, заявители были признаны нарушившими части 5 статьи 24, части 2 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Антимонопольный орган, признавая заявителей по делу виновными в нарушении части 5 статьи 24, части 2 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" аргументировал свое решение следующими доводами: результатом исполнения контрактов, заключенных по результатам осуществления закупок у единственного поставщика является поставка лекарственных препаратов заказчикам, не были применены положения Постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 N 929 "Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями", в нарушение пункт 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе объединены в один объект закупки лекарственные препараты (в том числе наркотические средства и психотропные веществами) и медицинские изделия, применение статьи 93 Закона о контрактной системе возможно в случаях отсутствия конкурентного рынка, либо невозможности осуществления конкурентных способов определения поставщика для удовлетворения нужд заказчика, вместе с тем, сведений об исключительности случая поставки Заказчикам лекарственных препаратов (в том числе наркотических средств и психотропных веществ) и медицинских изделий, указанного в контрактах, заключенных по результатам осуществления Закупок у единственного поставщика, в том числе невозможности осуществления конкурентных способов определения поставщика на заседании Комиссии, не представлено.

Не согласившись с вынесенным решением, заявители обратились в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования суды исходили из того, что согласно положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ при размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания (с обязательным указанием отдельных условий оказания соответствующих услуг), указали, что допускается возможность объединения в состав одного лота продукции (товаров, работ, услуг) технологически и функционально связанных между собой, в этой связи суды указали на положения пункта 3 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), согласно которому при проведении государственных (муниципальных) закупок допускается включение в один лот технологически и функционально взаимосвязанных между собой товаров, работ и услуг, определения в силу Закона о контрактной системе объекта закупки заказчиком.

Суды указали, что Законом Нижегородской области от 28.01.2016 N 1-З "О полномочиях государственного предприятия Нижегородской области на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями медицинских организаций Нижегородской области" Государственное предприятие Нижегородской области "Нижегородская областная фармация" определено единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе по оказанию услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями на территории Нижегородской области, суды учли, что Судебная коллегия по административным делам Верховного Суда Российской Федерации апелляционным определением от 09.11.2016 по делу N 9-АПГ16-30 оставила решение Нижегородского областного суда от 29.06.2016 без изменения, в котором требования ООО "ФармОптТорг" о признании недействующим Закона НО о полномочиях ГП НО "НОФ" оставлены без удовлетворения.

Между тем судами не учтено следующее.

Статьей 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" определен порядок осуществления закупки у единственного поставщика.

Согласно части 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

При этом закупка у единственного поставщика осуществляется только в случаях, предусмотренных статьей 93 названного Закона.

Пунктом 6 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ установлено, что закупка работы или услуги, выполнение или оказание которых может осуществляться только органом исполнительной власти в соответствии с его полномочиями либо подведомственными ему государственным учреждением, государственным унитарным предприятием, соответствующие полномочия которых устанавливаются федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, законодательными актами соответствующего субъекта Российской Федерации.

Суды установили, что заказчиками заключены контракты на основании пункта 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе с Государственным предприятием Нижегородской области "Нижегородская областная фармация".

В соответствии с частью 3 статьи 93 Закона о контрактной системе в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) для заключения контракта заказчик обязан обосновать в документально оформленном отчете невозможность или нецелесообразность использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также цену контракта и иные существенные условия контракта. Положения данной части не распространяются на случаи осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), предусмотренные пунктами 1, 2, 4, 5, 7, 8, 15, 16, 19 - 21, 24 - 26, 28, 29, 33, 36, 42, 44, 45, 47 - 48, 50 - 54 части 1 названной статьи.

Таким образом, для заключения контракта с единственным поставщиком заказчики должны были обосновать в документально оформленном отчете невозможность или нецелесообразность использования иных способов определения поставщика.

Соответствующие документы в материалах дела отсутствуют и судами не исследовались, доводы антимонопольного органа об отсутствии сведений об исключительности случая поставки заказчикам лекарственных препаратов (в том числе наркотических средств и психотропных веществ) и медицинских изделий, указанного в контрактах, заключенных по результатам осуществления закупок у единственного поставщика, в том числе невозможности осуществления конкурентных способов определения поставщика судами, вопреки требованиям статей 70, 71, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствующими доказательствами, имеющимися в деле, не опровергнуты.

Кроме того, судами не дана оценка доводам антимонопольного органа в части не применения заказчиками при осуществлении закупок у единственного поставщика положений Постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 N 929 "Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями".

Таким образом, судами не установлено, были ли соблюдены положения Закона о контрактной системы при проведении закупок у единственного поставщика, в связи с чем вывод о незаконности решения ФАС России от 25.07.2017 N ГЗП/0105 сделан без должной оценки содержания акта антимонопольного органа и является преждевременным.

Поскольку судами первой и апелляционной инстанций вопреки требованиям процессуального законодательства не установлены все фактические обстоятельства дела и не дана надлежащая правовая оценка представленным доказательствам и всем доводам сторон, следует признать, что выводы судов сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Ввиду того, что для принятия законного и обоснованного решения требуется установление обстоятельств, исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, предусмотренные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, принятые судами по данному делу решение и постановление подлежат отмене, а дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду в соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства в части применения заказчиками при осуществлении закупок у единственного поставщика положений Постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 N 929, обоснования заказчиками для заключения контракта с единственным поставщиком невозможность или нецелесообразность использования иных способов определения поставщика и исходя из предмета и оснований заявленных требований и на основе оценки в соответствии с требованиями закона относимых, допустимых, достоверных доказательств в их совокупности и взаимной связи, правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13 февраля 2018 года и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2018 года по делу N А40-196953/17 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

В.В. Кузнецов Р.Р. Латыпова