Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 января 2019 г. N Ф05-21890/18 по делу N А41-107794/2017

Москва

21 января 2019 г.

Дело N А41-107794/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 января 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,

судей Н.О. Хвостовой, И.В. Чалбышевой

при участии в заседании:

от истца - Русаков КС, дов. От 21.05.2018,

от ответчика - Калиничева ЕВ, дов. От 22.02.2018,

от третьих лиц -

рассмотрев 14 января 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу Акционерного общества "Трест Гидромонтаж"

на решение Арбитражного суда Московской области

от 16 апреля 2018 года,

принятое судьей Кулматовым Т.Ш.,

на постановление Десятого арбитражного апелляционного суда

от 07 сентября 2018 года,

принятое судьями Юдиной Н.С., Ивановой Л.Н., Игнахиной М.В.

по иску Публичного акционерного общества "Мосэнергосбыт (ИНН: 7736520080, ОГРН: 1057746557329) к Акционерному обществу "Трест Гидромонтаж" (ИНН: 5030004820, ОГРН 1035005900566)

о взыскании денежных средств,

третьи лица: Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (ИНН: 5036065113 ОГРН: 1057746555811), Акционерное общество "Оборонэнерго" (ИНН: 7704726225 ОГРН: 1097746264230), Открытое акционерное общество "Управляющая компания "Жилищно-коммунального хозяйства "Прогресс" (ИНН: 5030077401)

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - истец, ПАО "Мосэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском (с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к Акционерному обществу "Трест Гидромонтаж" (далее - ответчик, ООО "Трест Гидромонтаж") о взыскании стоимости фактических потерь за август 2017 в размере 570 939,66 руб., неустойки в размере 96 56,08 руб. за период с 19.08.2017 по 11.04.2018, а также неустойки, начисленной за период с 12.04.2018 по дату фактического исполнения обязательств.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (ПАО "МОЭСК"), Акционерное общество "Оборонэнерго" (АО "Оборонэнерго"), Открытое акционерное общество Управляющая компания "Жилищно-коммунального хозяйства "Прогресс" (ОАО "УК ЖКХ "Прогресс").

Решением Арбитражного суда Московской области от 16.04.2018 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2018 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, ответчик обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Ответчик указывает, что объем потерь заявлен истцом в размере, превышающем утвержденный ФАС объем таких потерь на 2017 год, считает подлежащими исключению из объема потерь 155 129 кВт/ч электрической энергии, потребленной третьим лицом - ОАО "УК ЖКХ "Прогресс", являющимся управляющей многоквартирными домами организацией, при этом истец не уведомил ответчика об отсутствии заключенного договора между ПАО "Мосэнергосбыт" и ООО "УК ЖКХ "Прогресс", в связи с разногласиями в отношении данного объема ответчиком не подписаны акт N 8 приема-передачи электрической энергии и баланс за август 2017 года, представленные истцом, представлен протокол разногласий к балансу. Ответчик также приводит доводы о неправильном применении судами норм материального права, регулирующих бездоговорное потребление, поскольку незаключение между потребителем указанного статуса и гарантирующим поставщиком договора энергоснабжения не повлекло прекращение поставки электроэнергии как коммунального ресурса, в рассматриваемом случае отношения по поставке электрической энергии регулируются жилищным законодательством и не могут быть признаны бездоговорными, поставка электроэнергии в данном случае осуществлялась гарантирующим поставщиком.

Также ответчик считает, что судами не дана оценка ряду доказательств по делу.

Третье лицо АО "Оборонэнерго" представило отзыв на кассационную жалобу в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указав, что ответчик является смежной сетевой организацией, интересы третьего лица судебными актами не затрагиваются.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам, представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Дело рассмотрено в порядке статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных о дате и времени судебного заседания.

Заслушав представителей истца и ответчика, рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает решение и постановление подлежащими отмене с направлением дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции в связи со следующим.

Согласно пункту 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязан оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

В соответствии с пунктом 128 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения) фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа.

Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации N 861 от 27.12.2004, в разделе VI установлен порядок определения потерь в электрических сетях и оплаты этих потерь (далее - Правила N 861).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между истцом и ответчиком заключен договор об оказании услуг по передаче электрической энергии N 441/17-1265 от 19.04.2006, согласно условиям которого ответчик обязался оказывать услуги истцу путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через принадлежащие ответчику на праве собственности и (или) ином законном основании технические устройства электрических сетей, а также приобретать у истца объемы электрической энергии в целях компенсации потерь, возникших в его сетях.

29.02.2008 к указанному договору было заключено трехстороннее дополнительное соглашение с участием ПАО "МОЭСК" (исполнитель-1), пунктом 2.1.1 которого предусмотрено, что заказчик (ПАО "Мосэнергосбыт) обязуется оплачивать услуги по передаче электрической энергии исполнителя-1, в том числе за услуги, оказанные исполнителем-2 (АО "Трест Гидромонтаж"), по единому котловому тарифу, а исполнитель-1 оплачивает исполнителю-2 услуги по индивидуальному тарифу.

Согласно пункту 5.1.19 договора исполнитель (ответчик) обязуется оплачивать заказчику (истцу) в полном объеме фактические потери электроэнергии. Стоимость фактических потерь электроэнергии определяется в соответствии с разделом 9 настоящего договора.

Пунктом 5.1.25 договора установлено, что исполнитель-2 ежемесячно в течение 2-х рабочих дней с момента подписания исполнителем-1 и заказчиком фактического баланса представлять исполнителю-1: акт оказания услуг по передаче электрической энергии; счет-фактуру в порядке, установленном действующим законодательством; акт сверки расчетов по оплате оказанных услуг по передаче электрической энергии.

При возникновении у одной из сторон разногласий при формировании фактических балансов электроэнергии (мощности) по сети исполнителя-2, актов оказанных услуг, актов приема-передачи, оплата исполнителем-1 услуг, оказанных исполнителем-2 по договору, производится по данным заказчика, а после урегулирования разногласий при необходимости производится перерасчет.

В соответствии с разделом 10.2. договора расчетным периодом для определения стоимости электроэнергии и компенсации потерь и ее оплаты является один календарный месяц.

Суды посчитали установленными следующие обстоятельства: согласно составленным истцом "Балансу электрической энергии в сети исполнителя" за август 2017 отпуск электрической энергии в сеть ответчика составил 4 321 109 кВт/ч., согласно "Сведениям по полезному отпуску" объем электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к сети ответчика, за август 2017 составил 4 091 237 кВт/ч., в связи с чем подлежащие компенсации ответчиком фактические потери электрической энергии за август 2017 составили 357 048 кВт/ч.

На основании указанных обстоятельств суды пришли к выводу, что наличие фактических потерь электрической энергии подтверждается представленными в материалы дела документами, доказательств погашения стоимости образовавшихся фактических потерь в размере 570 939,66 руб. ответчиком суду не представлено, в связи с чем иск подлежит удовлетворению.

Отклоняя довод ответчика о необоснованном включении в объем потерь электрической энергии, потребленной ОАО УК ЖКХ "Прогресс", суды сослались на отсутствие между истцом и указанной управляющей мгногоквартирными домами компанией соответствующего договора энергоснабжения, поскольку управляющая компания не акцептовала оферту договора, в связи с чем расценили такой объем электроэнергии как бездоговорное потребление, сославшись на уведомление об этом ответчика истцом 15.09.2016 и пункты 2, 84 Основных положений.

Судебная коллегия кассационной инстанции считает данные выводы судов ошибочными.

Пунктом 50 Правил N 861 установлено, что размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Во-первых, как в силу пункта 186 Основных положений, так и согласно пункту 5.1.23 составление за расчетный период баланса электрической энергии, который содержит показатели, указанные в пункте 185 Основных положений, отнесено к обязанностям сетевой организации, а не истца.

Поэтому, истец должен доказывать факт необоснованности баланса ответчика, а не инициировать составление баланса им самим.

Во-вторых, выводы судов о факте бездоговорного потребления электрической энергии, поставленной в многоквартирные дома, находящиеся под управлением указанной выше управляющей компании, сделаны без учета особенностей жилищного законодательства.

В соответствии с определением, данным в абзаце 12 пункта 2 Основных положений, бездоговорное потребление электрической энергии - самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, кроме случаев потребления электрической энергии в отсутствие такого договора в течение 2 месяцев с даты, установленной для принятия гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2016 N 1498 в пункты 14, 15, 17 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354), были внесены изменения, которые обязательны и для истца, как ресурсоснабжающей организации, поставляющей электроэнергию в многоквартирные дома.

Согласно пункту 8 Правил N 354 исполнителем коммунальных услуг может выступать лицо из числа лиц, указанных в пунктах 9 и 10 настоящих Правил. При этом период времени, в течение которого указанное лицо обязано предоставлять коммунальные услуги потребителям и вправе требовать от потребителей оплаты предоставленных коммунальных услуг, подлежит определению в соответствии с пунктами 14, 15, 16 и 17 настоящих Правил.

Согласно пункту 9 Правил N 354 условия предоставления коммунальных услуг собственникам (пользователям) помещений в многоквартирном доме могут определяться, в том числе, в договорах электроснабжения, заключаемых собственниками жилых помещений в многоквартирном доме с соответствующей ресурсоснабжающей организацией (РСО).

Таким образом, РСО в случаях, определенных Правилами N 354, может выступать исполнителем коммунальных услуг.

Из положений пунктов 14, 15 и 17 Правил N 354 следует, что РСО, для которой в соответствии с законодательством Российской Федерации о электроснабжении заключение договора с потребителем является обязательным, предоставляет коммунальную услугу электроснабжения собственникам (пользователям) помещений в многоквартирном доме, в котором в качестве способа управления выбрано управление управляющей организацией, товариществом собственников жилья, жилищным кооперативом, иным специализированным потребительским кооперативом (далее - товарищество, кооператив) до даты начала поставки коммунального ресурса по договору о приобретении коммунального ресурса (далее - договор ресурсоснабжения), заключенному управляющей организацией (товариществом, кооперативом) с РСО или с даты расторжения договора ресурсоснабжения между управляющей организацией (товариществом кооперативом) и РСО.

В отсутствие заключенных с РСО договоров ресурсоснабжения управляющая организация, товарищество или кооператив не могут осуществлять функции исполнителя коммунальных услуг.

Таким образом, на основании пунктов 8, 9, 14, 15, 17 Правил N 354 РСО предоставляют коммунальные услуги собственникам (пользователям) помещений в тех многоквартирных домах, в которых в качестве способа управления многоквартирным домом выбрано управление управляющей организацией, товариществом или кооперативом, в случаях, когда договоры ресурсоснабжения между управляющими организациями (товариществами, кооперативами) и такими РСО не заключены или расторгнуты. При этом согласно пунктам 6 - 9, 17 Правил N 354 предоставление коммунальных услуг собственникам (пользователям) помещений в многоквартирном доме в период до даты начала поставки коммунального ресурса по договору ресурсоснабжения с управляющей организацией (товариществом, кооперативом) осуществляется РСО на основании договоров электроснабжения с собственниками (пользователями) жилых помещений в многоквартирном доме, заключенных, в том числе, путем совершения потребителями конклюдентных действий.

В таком случае в счета на оплату населением электрической энергии истец включает и объем электрической энергии на общедомовые нужды.

Довод истца, о том, что спорный объем должен быть отнесен к потерям, поскольку ответчиком не предоставлены показания приборов учета, установленных в точках поставки электроэнергии потребителям истца в многоквартирные дома, также судебная коллегия кассационной инстанции отклоняет, поскольку, являясь исполнителем коммунальной услуги (в период отсутствия договора энергоснабжения с управляющей многоквартирными домами компанией) истец должен сам обладать такими данными, как сторона таких правоотношений, а не относить такой объем к бездоговорному потреблению.

Исключается факт бездоговорного потребления и в случае, если управляющая организация фактически приступила к управлению общим имуществом многоквартирного дома во исполнение решения общего собрания собственников помещений и собственники помещений в многоквартирных домах вносят плату за коммунальную услугу электроснабжения не истцу, а управляющей организации, а ресурсоснабжающая организация (истец) выставляет последней счета за поставку соответствующего ресурса. В таком случае, как разъяснил Верховный Суд Российской Федерации в Обзоре судебной практики N 1 (2014) (вопрос 9), отношения между управляющей организацией и ресурсоснабжающей организацией в соответствии со статьей 160 и пунктом 1 статьи 162 Гражданского кодекса Российской Федерации могут быть квалифицированы как фактически сложившиеся договорные отношения по снабжению ресурсом по присоединенной сети.

Однако, в настоящий момент из материалов дела не следует, что собственники жилых помещений многоквартирных домов вносят плату за электрическую энергию управляющей компании. Напротив, как правило, в правоотношениях истца и потребителей, последние вносят плату непосредственно истцу.

Если же между истцом и управляющей компанией ранее имел место договор энергоснабжения, то суды должны учитывать положения пункта 3 статьи 540 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому, если одной из сторон до окончания срока действия договора внесено предложение о заключении нового договора, то отношения сторон до заключения нового договора регулируются ранее заключенным договором.

Также подлежат регулированию правоотношения по исполнению коммунальных услуг и в случае расторжения договора ресурсоснабжения истцом с управляющей компанией, например, в связи с нарушением условий по оплате ресурсов.

Из положений подпункта "а" пункта 30 Правил, обязательных при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124 (далее - Правила N 124), в их взаимосвязи с положениями пунктов 14, 15 и 17 Правил N 354 следует, что с момента расторжения РСО договора ресурсоснабжения с управляющей организацией, товариществом или кооперативом, исполнителем коммунальной услуги соответствующего вида становится РСО, что влечет право такой РСО заключения ею договоров ресурсоснабжения с собственниками (пользователями) жилых помещений в многоквартирном доме.

Учитывая изложенное, нельзя считать обоснованными судебные акты и в части взыскания неустойки.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда приняты при неполном установлении фактических обстоятельств дела при том, что выводы судов о применении норм права противоречат установленным обстоятельствам дела и изложенным положениям закона и подзаконных нормативных актов, что привело к принятию неправильных судебных актов, в связи с чем в соответствии с частями 1 - 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обжалуемые решение и постановление подлежат отмене.

Так как для принятия обоснованного и законного решения требуется оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в отмененной части в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 названного Кодекса подлежит передаче в указанной части на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, проверить все доводы сторон, определить законы и иные нормативные правовые акты, подлежащие применению к спорным правоотношениям, на основе оценки в соответствии с требованиями закона относимых, допустимых, достоверных доказательств в их совокупности и взаимной связи установить имеющие значение для дела обстоятельства, принять законное и обоснованное решение.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы судом кассационной инстанции не рассматривается. В силу абзаца 2 части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 16 апреля 2018 года, постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 07 сентября 2018 года по делу А41-107794/2017 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.

Председательствующий судья

Л.А. Тутубалина

Судьи

Н.О. Хвостова И.В. Чалбышева