Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29 января 2019 г. N Ф05-23015/18 по делу N А40-39227/2018

г. Москва

29 января 2019 г.

Дело N А40-39227/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 января 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Стрельникова А.И.

судей Малюшина А.А., Дзюбы Д.И.

при участии в заседании:

от истца - Серышева А.А., дов. от 01.02.2018 г., Каретин М.Г., дов. от 01.02.2018 г.; от ответчика - Лаврентьев А.Е., дов. N 2 от 09.01.2019 г., Барабаш А.Д., дов. N 23 от 01.10.2018 г.,

рассмотрев 22 января 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО "ДРСУ-4"

на постановление от 04 октября 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Титовой И.А., Гончаровым В.Я., Фриевым А.Л.,

по иску ООО "ДРСУ-4" (ОГРН 1107746935042)

к ООО "АРКС ГИДРОСТРОЙ" (ОГРН 1127746320866)

о взыскании 39.749.243,22 руб.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ДРСУ-4" обратилось с иском к ООО "АРКС ГИДРОСТРОЙ" о взыскании суммы задолженности в размере 34.614.516,26 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ в сумме 5.134.726,96 руб. за период с 13.09.2016 г. по 20.02.2018 г.; процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ, начисленных на сумму долга в размере 34.614.516,26 руб., начиная с 21.02.2018 г. по день фактической уплаты, исходя из ключевой ставки ЦБ РФ в размере 7,75% годовых.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 июля 2018 года в удовлетворении ходатайства ответчика ООО "АРКС ГИДРОСТРОЙ" (ОГРН 1127746320866) об объединении дел в одно производство было отказано. Кроме того, было взыскано с ООО "АРКС ГИДРОСТРОЙ" (ОГРН 1127746320866) в пользу ООО "ДРСУ- 4" (ОГРН 1107746935042) 34.614.516,26 руб. - задолженности, 5.134.726,96 руб. - процентов, а также решено дальнейшее взыскание процентов производить путем начисления на сумму долга, равную 34.614.516,26 руб., начиная с 21.02.2018 г. по день ее фактической уплаты с применением ключевой ставки ЦБ РФ, действующей в соответствующие периоды, в том числе 200.000 руб. - в виде расходов по уплате государственной пошлины (т.3,л.д.124-127).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 октября 2018 года вышеназванное решение было отменено и принято новое решение об отказе в иске в полном объеме (т.3,л.д.172-175).

Не согласившись с принятым постановлением, ООО "ДРСУ-4" обратилось с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просило обжалуемое постановление отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

В заседании суда кассационной инстанции представители истца поддержали доводы жалобы в полном объеме.

Представители ответчика в суде кассационной инстанции против удовлетворения жалобы возражали, в том числе и по мотивам, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены постановления по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, между ООО "АРКС ГИДРОСТРОЙ" (подрядчик) и ООО "ДРСУ-4" (субподрядчик) был заключен договор N 30/01-К от 30 января 2015 г. на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Реконструкция автомобильной дороги А-101 Москва-Малоярославец- Рославль до границы с Республикой Беларусь на участке от 20 км до 49 км Московской области (Калужское шоссе), 1-й этап. Этап 1.1: "Реконструкция автомобильной дороги А-101 до границы с Республикой Беларусь на участке от 20 км до 29 км Московской обл.". В соответствии с п. 2.1 договора, по настоящему договору субподрядчик обязался выполнить дорожные работы на строительстве объекта: "Реконструкция автомобильной дороги А-101 Москва-Малоярославец-Рославль до границы с Республикой Беларусь на участке от 20 км до 49 км Московской области (Калужское шоссе), 1-й этап. Этап 1.1: "Реконструкция автомобильной дороги А-101 до границы с Республикой Беларусь на участке от 20 км до 29 км Московской обл.", соблюдая срок строительства объекта, а подрядчик - принять и оплатить работы, выполненные субподрядчиком в соответствии с требованиями договора. На основании п. 3.1 договора, стоимость поручаемых субподрядчику работ по настоящему договору определяется в соответствии с протоколом согласования твердой договорной цены (приложение N 2). Согласно п. 3.4, п. 3.5 договора, подрядчик осуществляет платежи субподрядчику в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты подписания генподрядчиком акта о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), в пределах лимитов бюджетных обязательств на соответствующий период на основании оформленных сторонами актов КС-2 и справок КС-3. В качестве обеспечения (гарантии) исполнения договора субподрядчиком подрядчик ежемесячно удерживает денежные средства в размере 5% от стоимости выполненных субподрядчиком и принятых подрядчиком работ и затрат по форме КС-3 в отчетном периоде. Указанная сумма удержания выплачивается субподрядчику после завершения всех работ и при надлежащем исполнении им своих обязательств по договору в следующем порядке: первая часть гарантийных удержаний в размере 80% от общей суммы удержаний выплачивается подрядчиком субподрядчику после принятия объекта в целом эксплуатирующей организацией, что подтверждается субподрядчиком документально (ввод объекта в эксплуатацию), при условии получения денежных средств от государственного заказчика и надлежащего исполнения субподрядчиком настоящего договора. Оплата производится по счету, полученному от субподрядчика. Вторая часть гарантийных удержаний в размере 20% от общей суммы удержаний производится в течение 30 календарных дней после окончания гарантийного срока, установленного государственным заказчиком по выставленному субподрядчиком счету при условии полного и надлежащего исполнения субподрядчиком всех своих обязательств по настоящему договору на дату такой выплаты и получения денежных средств от государственного заказчика. В силу п. 9.2 договора (с учетом дополнительного соглашения N 1 от 29.09.2015 г.), гарантийный срок на качество выполненных работ, материалов и оборудования, смонтированного на объекте начинается с даты подписания подрядчиком Акта о приемке объекта капитального строительства государственного заказа города Москвы и составляет: на общестроительные работы - 37 (тридцать семь) месяцев; материалов и оборудования - срок, равный гарантийному сроку, предоставляемому изготовителем соответствующего материала или оборудования, но не менее гарантийного периода, указанного в п. 9.2.1. На основании п. 11.2 договора, в случаях установления подрядчиком и/или уполномоченными контрольными органами фактов завышения объема выполненных работ/услуг и/или их стоимости, неправильного и/или нецелевого расходования денежных средств и/или неверного применения расценок, излишне уплаченных денежных средств в результате неверного (ошибочного) составления актов приемке работ/услуг или в отсутствие документов, подтверждающих фактическое расходование денежных средств, а также в других случаях, установленных актом проверки, субподрядчик осуществляет возврат подрядчику сумму излишне уплаченных денежных средств.

В обоснование заявленных требований истец указал, что истец свои обязательства по договору исполнил надлежащим образом в полном объеме. Выполненные субподрядчиком работы на общую сумму 865.362.906,49 руб. были приняты подрядчиком посредством подписания сторонами справок о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 и актов о приемке выполненных работ КС-2 и акта об окончательной приемке работ по договору от 26.04.2017 г., в связи с чем сумма гарантийного удержания составляет 43.268.145,32 руб. Отмечает, что 80% от суммы гарантийного удержания в размере 34.614.516,26 руб. подлежат выплате в соответствии с п. 3.5.1 договора. Объект введен в эксплуатацию 13.09.2016 г., что подтверждается разрешениями на ввод объектов в эксплуатацию N 77-245000-0074732016 и N 77-245000-00747402016, в связи с чем, полагает, что момент права требования первой части гарантийных удержаний в размере 80% от общей суммы удержаний в размере 34.614.516,26 руб. наступил 13.09.2016 г.

В п.5.2 договора предусмотрен порядок сдачи-приемки выполненных субподрядчиком работ по договору в полном объеме: субподрядчик не позднее чем 5 (пять) рабочих дней до даты окончания работ согласно графику производства работ письменно извещает технического заказчика и подрядчика о готовности к сдаче выполненных в полном объеме работ по договору. После устранения всех замечаний субподрядчиком стороны подписывают акт о приемке объекта капитального строительства государственного заказа города Москвы (п. 5.2.10 договора). Указанный акт подписан не был ввиду того, что Главным контрольным управлением города Москвы в период с 29 ноября 2016 года по 27 января 2017 года совместно с Государственным бюджетным учреждением города Москвы "Автомобильные дороги" (ГБУ "Автомобильные дороги") была проведена комплексная проверка по оценке состояния дорожной одежды на соответствие проектной и нормативно-технической документации по исполнению госконтракта на объекте реконструкции автомобильной дороги А-101 Москва-Малоярославец-Рославль до границы с Республикой Беларусь на участке от 20 км до 49 км Московской области (Калужское шоссе).

По результатам проведения лабораторных испытаний отобранных образцов (кернов) асфальтобетонного покрытия на вновь устроенной части дороги было установлено, что они не соответствуют требованиям нормативной документации и утвержденной ПСД. Кроме того, согласно техническому отчету, на реконструированном участке Калужского шоссе выполнены работы по устройству асфальтобетонного покрытия, не соответствующие нормативно-технической документации - СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85" и ГОСТ 9128-2013 "Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов, технические условия". При проведении испытании и выбуривании кернов присутствовал истец.

По результатам проверки целевого и эффективного использования средств бюджета города Москвы Главконтролем было установлено неправомерное расходование средств бюджета города Москвы в общей сумме 57.878.938,29 рублей в результате включения в акты выполненных работ фактически невыполненных работ по устройству асфальтобетонных покрытий и основании толщиной 70 мм и 9мм1, в связи с чем было принято решение произвести удержание данной суммы с Генподрядчика (ООО "ИФСК "АРКС").

Согласно договора N 30/01-К, часть работ по устройству асфальтобетонных покрытий, по которым Главконтролем было установлено завышение объемов, выполнялись истцом, что подтверждается договором, техническим заданием, исполнительной документацией, а также актами приемки выполненных работ, представленными ООО "ДРСУ-4". Стоимость таких работ, по которым установлено завышение объемов, составляет 17.561.228 рублей. 31 коп.

Так, в силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Согласно п. 1 ст. 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, то результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, то для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 11.2 договора установлено, что в случаях установления подрядчиком и/или уполномоченными контрольными органами фактов завышения объема выполненных работ/услуг и/или их стоимости, неправильного и/или нецелевого расходования денежных средств и/или неверного применения расценок, излишне уплаченных денежных средств в результате неверного (ошибочного) составления актов приемки работ/услуг или в отсутствие документов, подтверждающих фактическое расходование денежных средств, а также в других случаях, установленных актом проверки, субподрядчик осуществляет возврат подрядчику сумму излишне уплаченных денежных средств".

Кроме результатов отбора образцов-кернов из асфальтобетонного покрытия было установлено, что продольная ровность по международному показателю IRI, результаты измерений которой указаны в Акте измерения продольной ровности по международному показателю IRI, приложенному к Техническому отчёту, не соответствует предельно допустимым значениям по СП 78.13330.2012 (далее СП) в промежутке дороги от ПК 105 до ПК 185 (участок работ по указанному договору). Так же поперечные уклоны не соответствуют требованиям допустимых значений по СП в указанном промежутке дороги, что подтверждается результатами измерений, указанными в "Акте измерения геометрических параметров объекта средствами малогабаритной интегрированной системы (МИНС)" приложенному к Техническому отчёту: по 2-ой полосе (прямой ход) процентное соотношение допустимых значений отклонений равен 19%, что является нарушением требований СП приложение А (обязательное) таблица АЛ п.2.4; по 3-ей полосе (прямой ход) процентное соотношение допустимых значений отклонений равен 69%, что не соответствует требованиям СП приложение А (обязательное) таблица АЛ п.2.4; по 3-ей полосе (обратный ход) процентное соотношение допустимых значений отклонений равен 44%, что является нарушением требований СП приложение А (обязательное) таблица АЛ п.2.4; по 4-ой полосе (обратный ход) процентное соотношение допустимых значений отклонений равен 32%, что не соответствует требованиям СП (приложение А (обязательное) таблица АЛ п.2.4). Таким образом, был сделан вывод о том, что выполненные истцом работы не соответствуют требованиям договора и проектной документации, выполнены с нарушением строительных норм и правил и являются недостатками, наличие которых дает основание ответчику снизить стоимость работ.

Пунктом 3.5 договора предусмотрен следующий порядок оплаты выполненных работ: в качестве обеспечения (гарантии) исполнения договора субподрядчиком подрядчик ежемесячно удерживает денежные средства в размере 5% (пяти процентов) от стоимости выполненных субподрядчиком и принятых подрядчиком работ, и затрат по форме N КС-3 в отчетном периоде. Указанная сумма удержания выплачивается субподрядчику после завершения всех работ и при надлежащем исполнении им своих обязательств по договору в следующем порядке: первая часть гарантийных удержаний в размере 80% (восемьдесят процентов) от общей суммы удержаний выплачивается подрядчиком субподрядчику после принятия объекта в целом эксплуатирующей организацией, что подтверждается субподрядчиком документально (ввод объекта в эксплуатацию), при условии получения денежных средств от государственного заказчика и надлежащего исполнения субподрядчиком настоящего договора. Оплата производится по счету, полученному от субподрядчика".

Установленный п. 3.5 договора порядок оплаты, с экономической точки зрения, выполняет обеспечительную функцию и является распространенным в строительной сфере, а также не противоречит пункту 2 статьи 746 ГК РФ, что подтверждается судебной практикой (Постановление Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 N 4030/13, Определении ВС РФ от 30.06.2017 N 304-ЭС17-1977 по делу N А45-3928/2016, Постановление АС МО по делу N А40-173282/2016, N А40-29328/2015, N А40- 147643/2014).

Согласно п. 2 ст. 1 и ст. 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. При этом стороны вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, установить в нем оплату части стоимости выполненных работ по договору подряда при условии не наступления какого-либо обстоятельства в течение определенного срока после передачи результата работ (например, оплата производится, если в гарантийный период не будут выявлены скрытые недостатки переданного объекта), что согласно сложившейся практике деловых отношений именуется в качестве гарантийного удержания.

В течение гарантийного периода, в выполненных истцом работах были обнаружены следующие недостатки, которые служат основанием для отказа в выплате истцу гарантийного обеспечительного платежа, а именно: 29 марта 2018 года в соответствии с пунктами 9.3. - 9.4. Договора, представителями ООО "ИФСК АРКС" (Генподрядчик), ООО "АРКС ГидроСтрой" (Подрядчик) и ООО "ДРСУ-4" (Субподрядчик) был составлен рекламационный акт о выявленных дефектах и недостатках в выполненных работах (с приложением фотографий, фиксирующих недостатки) и принято решение о предоставлении ООО "ДРСУ-4" в срок до 4 апреля 2018 года плана мероприятий со сроками устранения выявленных дефектов; 06 апреля 2018 года (исх. N 05/04 от 05.04.2018 г.) субподрядчиком был предоставлен подписанный с его стороны рекламационный акт с описанием выявленных недостатков, мерами и сроками их устранения до 25 июня 2018 года (срок устранения 88 дней). Однако, истцом работы по устранению выявленных недостатков не были выполнены, обратного не представлено.

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, то заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того, в соответствии с п. 7.26 договора, к моменту приемки объекта субподрядчик обязан передать техническому заказчику и подрядчику по акту приема-передачи полный пакет документов, относящихся к деятельности субподрядчика, необходимый для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, в том числе: исполнительные чертежи наружных коммуникаций, согласованные с соответствующими специализированными организациями, со штампом ОПС; акты скрытых и иных работ, по указанным коммуникациям, в том числе акты приема-передачи по форме ОС-1, по проложенным кабельным линиям, оформленные в установленном порядке; акты рабочих комиссий по приемке в эксплуатацию ЦТП (ИТП), ТП (РТП) и т.д.

В пункте 1.15 договора содержится понятие Объект - "Реконструкция автомобильной дороги А-101 Москва-Малоярославец-Рославль до границы с Республикой Беларусь на участке от 20 км до 49 км Московской области (Калужское шоссе), 1-й этап. Этап 1.1: "Реконструкция автомобильной дороги А -101 до границы с Республикой Беларусь на участке от 20 км до 29 км Московской области" строительство, которого осуществляется в соответствии с проектной документацией, в рамках реализации Адресной инвестиционной программы города Москвы и финансируется за счет средств бюджета г. Москвы. Однако, обязанность по передаче исполнительной документации истцом не была исполнена, что подтверждается отсутствием в материалах дела акта приема-передачи исполнительной документации с подписью еехнического заказчика.

Согласно п.7.24 договора, субподрядчик обязан обеспечить совместно с подрядчиком (техническим заказчиком) передачу законченного строительством объекта эксплуатирующей организации. Как было установлено судом, ввод объекта в эксплуатацию подтверждается разрешениями на ввод N 77-245000-007473-2016 (этап ввода 2.2) и N 77-245000- 007474-2016(этап ввода 2.1.) от 13 сентября 2016 года, однако между сторонами также был подписан акт формы КС-2 25 апреля 2017 года, что также свидетельствует о том, что работы по договору окончены не были в 2016 г. Таким образом, отсутствуют основания для удовлетворения исковых требований, ибо они заявлены преждевременно, с чем в настоящее время согласна и кассационная инстанция.

Следовательно, при рассмотрении дела и вынесении обжалуемых актов судом были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального и процессуального права применены правильно. Нарушений указанных норм права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемого постановления, кассационной инстанцией не установлено, хотя об обратном и было указано в жалобе заявителем по делу.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции. Кроме того, доводы кассационной жалобы уже были предметом исследования суда апелляционной инстанции, с оценкой которых согласна и кассационная инстанция.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 октября 2018 года по делу N А40-39227/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.И.Стрельников

Судьи

А.А.Малюшин Д.И.Дзюба