Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29 января 2019 г. N Ф05-22349/18 по делу N А40-3363/2018

г. Москва

29 января 2019 г.

Дело N А40-3363/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 января 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Каменской О.В., Кузнецова В.В.

при участии в заседании:

от заявителя: государственного бюджетного учреждения города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост" - Ене Е.В., доверенность от 25 января 2018 года ;

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Айнутдинов Р.Ф., доверенность от 28 декабря 2018 года, Кадымов Ф.Ф., доверенность от 29 декабря 2018 года ;

от третьих лиц:

от общества с ограниченной ответственностью "Волга Лайн" - извещено, представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Центр организации православного паломничества и экскурсий" - Булатов Д.Д., доверенность от 21 января 2019 года;

от Некоммерческого партнерства судовладельцев и туроператоров по развитию судоходства и туризма - извещено, представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании 22 января 2019 года кассационную жалобу государственного бюджетного учреждения города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост"

на постановление от 05 октября 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Кочешковой М.В., Суминой О.С., Лепихиным Д.Е.,

по делу N А40-3363/18

по заявлению государственного бюджетного учреждения города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Волга Лайн", общество с ограниченной ответственностью "Центр организации православного паломничества и экскурсий", Некоммерческое партнерство судовладельцев и туроператоров по развитию судоходства и туризма

о признании незаконными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное учреждение города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост" (далее - заявитель, ГБУ "Гормост", учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - УФАС по городу Москве, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 28 ноября 2017 года по делу N 1-10-1758/77-17.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 апреля 2018 года требования заявителя удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 октября 2018 года решение Арбитражного суда города Москвы от 28 апреля 2018 года отменено, в удовлетворении требований ГБУ "Гормост" отказано.

Не согласившись с выводами апелляционного суда, ГБУ "Гормост" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление суда апелляционной инстанции как принятое с нарушением норм права. По мнению заявителя кассационной жалобы, антимонопольным органом в нарушение требований антимонопольного законодательства не установлены географические границы товарного рынка, временные и географические границы рынка, Положенный в основу решения Аналитический отчет не соответствует требованиям Приказа N 220. Суд апелляционной инстанции не исследовал в полном объеме все представленные доказательства и сделал необоснованный вывод о том, что критерии указанные в регламенте носят дискриминационный характер.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 21 января 2019 года произведена замена председательствующего-судьи Григорьевой И.Ю. на судью Латыпову Р.Р.

В судебном заседании представитель ГБУ "Гормост" поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. Представители антимонопольного органа и общества с ограниченной ответственностью "Центр организации православного паломничества и экскурсий" возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежаще.

Арбитражный суд Московского округа, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность постановления апелляционного суда, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии постановления, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы, не находит оснований к отмене постановления апелляционного суда.

Из установленных судами фактических обстоятельств по делу усматривается, что решением УФАС по городу Москве от 28 ноября 2017 года по делу N 1-10-1758/77-17, принятым по результатам рассмотрения жалоб общества с ограниченной ответственностью "Центр организации православного паломничества и экскурсий", общества с ограниченной ответственностью "Волга Лайн" и Некоммерческого партнерства судовладельцев и туроператоров по развитию судоходства и туризма, в действиях ГБУ "Гормост" установлен факт нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившийся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по использованию инфраструктуры внутренних водных путей в административных границах г. Москвы, путем создания дискриминационных условий, а именно совершения действий по утверждению расписания и распределению времени на швартовочных местах на причалах, находящихся в хозяйственном ведении учреждения, между судовладельцами, подавшими заявки на заключение договоров на предоставление судам причалов с целью посадки и высадки пассажиров, на основании утвержденного учреждением порядка рассмотрения обращений судовладельцев для заключения договоров по предоставлению судам причалов, находящихся в оперативном управлении учреждения, с целью посадки и высадки пассажиров при работе по расписанию, содержащего положения, которые ставят судовладельцев, пользующихся услугой по предоставлению судам причалов, в неравное положение, что могло привести к ограничению конкуренции на рынке оказания услуг по пассажирским перевозкам на речном транспорте.

Выданным на основании указанного решения предписанием от 28 ноября 2017 года антимонопольный орган обязал Заявителя прекратить вмененное нарушение, обеспечив недискриминационные условия доступа к услугам по использованию инфраструктуры внутренних водных путей в административных границах г. Москвы.

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа, не соответствует закону и приняты без достаточных на то оснований ГБУ "Гормост" обратилось в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что обжалуемые Решение и Предписание не соответствуют требованиям действующего законодательства, признав Аналитический отчет, подготовленный антимонопольным органом, не соответствующим требованиям законодательства. Оспариваемые акты антимонопольным органом вынесены на основании косвенных доказательств, не связанных с реальным состоянием конкуренции на рынке. Выводы о незаконности решения основаны также отсутствием вмененного учреждению нарушения.

Апелляционный суд, при повторном рассмотрении, осуществляя проверку законности оспариваемых решения и предписания, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, опроверг выводы суда первой инстанции и руководствуясь положениями Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), Федерального закона от 17 августа 1995 года N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях), постановлением Правительства Российской Федерации от 23 апреля 2008 года N 293 "О государственном регулировании цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей", приказа ФАС России от 28 апреля 2010 года N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Приказ N 220), пришел к обоснованному выводу о соответствии ненормативных актов антимонопольного органа требованиям закона и отсутствии совокупности оснований для признания его несоответствующим закону.

Выводы апелляционного суда о применении норм права соответствуют установленным ими обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно части 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Приказом ФСТ Российской Федерации от 09 августа 2010 года N 377-т ГБУ "Гормост" было включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте, в раздел 3 "Услуги портов и (или) транспортных терминалов" под регистрационным номером 77/3/8.

В соответствии с пунктом 12.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28 апреля 2010 года N 220, без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

На основании изложенного, ГБУ "Гормост" занимает доминирующее положение на рынке услуг, связанных с использованием причалов, находящихся в хозяйственном ведении ГБУ "Гормост" в административных границах города Москвы.

В соответствии с Уставом ГБУ "Гормост", его основной целью деятельности является осуществление капитального ремонта и содержания инженерных сооружений, мостов, путепроводов, эстакад, тоннелей, подземных и надземных пешеходных переходов, пешеходных регулирующих ограждений, глубокого дренажа, коллекторов, набережных, фонтанов, гранитных покрытий, лестничных сходов, объектов благоустройства и монументального искусства, находящихся в собственности города Москвы.

В соответствии Перечнем внутренних водных путей, утвержденным распоряжением Правительства Российской Федерации от 19 декабря 2002 года N 1800-р, река Москва и все судоходные гидротехнические сооружения на ней входят в указанный перечень и относятся к федеральной собственности.

В хозяйственном ведении ГБУ "Гормост" находятся набережные Москвы-реки, причалы, сходы, сход-причалы и иные объекты.

В соответствии со статьей 3 Кодекса внутреннего водного транспорта Российской Федерации (далее - КВВТ РФ) инфраструктура внутренних водных путей представляет собой совокупность объектов, обеспечивающих судоходство по внутренним водным путям и включающих в себя судоходные гидротехнические сооружения, маяки, рейды, пункты отстоя, места убежища, средства навигационного оборудования, объекты электроэнергетики, сети связи и сооружения связи, системы сигнализации, информационные комплексы и системы управления движением судов, суда технического флота (суда, предназначенные для выполнения путевых, навигационно-гидрографических, вспомогательных работ и других связанных с содержанием внутренних водных путей работ), и иных обеспечивающих их функционирование объектов.

Согласно пункту 2.6.18 Устава ГБУ "Гормост" оказывает услуги по причаливанию судов.

ГБУ "Гормост" оказывает услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей, а именно предоставляет причалы реки Москвы владельцам плавательных средств в силу поручения Мэра Москвы от 05 мая 2009 года N 4-19-9274/9 и распоряжения Департамента имущества города Москвы от 03 мая 2006 года N 1312-р "О внесении изменений в распоряжение Департамента от 05 августа 2005 года N 2151-р" и, занимая доминирующее положение на данном рынке, оказывает непосредственное влияние на смежный рынок - рынок оказания услуг по пассажирским перевозкам на речном транспорте в городе Москве.

Приказом ГБУ "Гормост" от 30 декабря 2016 года N 1666 был утвержден Регламент о порядке рассмотрения обращений судовладельцев для заключения договоров по предоставлению судам причалов, находящихся в оперативном управлении ГБУ "Гормост", с целью посадки и высадки пассажиров при работе по расписанию (далее - Регламент-1).

Полагая, что указанный Реламент-1, а именно пункты 5.2.5, 5.2.6, 5.3.1, 5.3.2, 5.5, ставят судовладельцев, пользующихся услугой по предоставлению судам причалов, в неравное положение, третьи лица обратились в антимонопольный орган с жалобой на действия заявителя.

Выявив в действиях заявителя признаки нарушения Закона о защите конкуренции, УФАС по городу Москве вынесло в отношении заявителя Предупреждение от 30 марта 2017 года о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

ГБУ "Гормост" 06 апреля 2017 года утвердило новый Регламент о порядке рассмотрения обращений судовладельцев для заключения договоров по предоставлению судам причалов, находящихся в оперативном управлении ГБУ "Гормост", с целью посадки и высадки пассажиров при работе по расписанию (далее - Регламент-2), не исключив положения, которые носят дискриминационный характер, а лишь изменив названия и формулировки пунктов Регламента без изменения расчета баллов по указанным критериям.

В соответствии с частью 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В связи с неисполнением ГБУ "Гормост" Предупреждения и на основании части 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в отношении ГБУ "Гормост" приказом УФАС по городу Москве от 24 июля 2017 года N 258 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Вопреки выводам суда первой инстанции, апелляционный суд установил, что УФАС по городу Москве был проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке в необходимом объеме, установленном приказом ФАС России от 28 апреля 2010 года N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Приказ N 220).

Так, пунктом 1.3 Приказа N 220 установлен перечень этапов, необходимых для проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Приведенной нормой предусмотрены исключения в отношении субъектов естественных монополий.

Для установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке, функционирующего в условиях естественной монополии, предусмотрен анализ, который именуется обзором состояния конкуренции, для проведения которого необходимо определение временного интервала исследования товарного рынка, определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится согласно сферам деятельности субъектов естественных монополий, указанных в статье 4 Закона о естественных монополиях, определение географических границ товарного рынка (подпункт "б" Пункта 1.3 Приказа N 220).

УФАС по городу Москве, во исполнение требований Приказа N 220 был подготовлен обзор состояния конкуренции в виде аналитического отчета от 28 марта 2017 года, где определены временной интервал исследования, продуктовые и географические границы товарного рынка, что являлось исчерпывающим.

Антимонопольным органом было установлено доминирующее положение именно на рынке по использованию инфраструктуры внутренних водных путей в административных границах города Москвы, что отражено в Аналитическом отчете; проведение же анализа состояния конкуренции на смежном рынке, на который Учреждением непосредственно оказывается влияние в силу его возможности распоряжения инфраструктурой внутренних водных путей (причалами) в целях установления его доминирующего положения в продуктовых границах, определенных Законом о естественных монополиях, не предусмотрено действующим законодательством.

Подпунктом "б" пункта 1.3 Приказа N 220 предусмотрено, что по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции в отношении субъекта естественной монополии на рынке, функционирующем в условиях естественной монополии, анализ состояния конкуренции на товарном рынке должен включать, в том числе, этап определения продуктовых границ товарного рынка, которое производится согласно сферам деятельности субъектов естественных монополий.

Таким образом, законодатель прямо предусмотрел специальный порядок определения продуктовых границ при рассмотрении дел в отношении субъектов естественных монополий: продуктовые границы рынка таких хозяйствующих субъектов определяются в соответствии с их сферами деятельности, установленными Законом о естественных монополиях.

Как было указано выше, факт включения в реестр субъектов естественных монополий на транспорте ГБУ "Гормост" подтверждается соответствующим приказом ФСТ России и не оспаривается ГБУ "Гормост".

ГБУ "Гормост" занимает доминирующее положение на рынке услуг, связанных с использованием причалов, находящихся в хозяйственном ведении Учреждения в административных границах города Москвы.

Статьей 3 КВВТ РФ установлено, что причал представляет собой гидротехническое сооружение, имеющее устройства для безопасного подхода судов и предназначенное для безопасной стоянки судов, их загрузки, разгрузки и обслуживания, а также посадки пассажиров на суда и высадки их с судов, относятся к инфраструктуре внутренних водных путей.

Указанной нормой предусмотрено, что инфраструктура внутренних водных путей - совокупность объектов, обеспечивающих судоходство по внутренним водным путям и включающих в себя судоходные гидротехнические сооружения, маяки, рейды, пункты отстоя, места убежища, средства навигационного оборудования, объекты электроэнергетики, сети связи и сооружения связи, системы сигнализации, информационные комплексы и системы управления движением судов, суда технического флота (суда, предназначенные для выполнения путевых, навигационно-гидрографических, вспомогательных работ и других связанных с содержанием внутренних водных путей работ), и иных обеспечивающих их функционирование объектов.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что довод ГБУ "Гормост" о том, что причалы, принадлежащие ему на праве оперативного управления, не относятся к инфраструктуре внутренних водных путей, является ошибочным.

Согласно перечню услуг субъектов естественных монополий в речных портах, цепы (тарифы, сборы) на которые регулируются государством, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 23 апреля 2008 года N 293 "О государственном регулировании цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей", предоставление причалов является регулируемым видом деятельности.

Так, до 18 апреля 2016 года государственное регулирование тарифов на услуги по предоставлению судам причалов, оказываемые Учреждением на территории города Москвы осуществлялось РЭК Москвы, после упразднения названного органа его функции и полномочия были возложены на Департамент экономической политики и развития города Москвы. В настоящее время для ГБУ "Гормост" действуют тарифы, утвержденные постановлением РЭК г. Москвы от 31 марта 2016 года N 32-т "Об утверждении тарифов (цен) на услуги ГБУ "Гормост" по предоставлению судам причалов, расположенных на территории города Москвы, находящихся в собственности города и переданных ГБУ "Гормост" в составе набережных и берегоукреплений в установленном порядке".

Таким образом, органом исполнительной власти города Москвы установлены тарифы на услуги по предоставлению причалов, что также подтверждает правильное определение продуктовых границ рынка антимонопольным органом.

В соответствии с частью 3 статьи 8 Закона о естественных монополиях субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства.

Во исполнение данной нормы, в соответствии с поручением Мэра Москвы от 05 мая 2009 года N 4-19-9274/9 и распоряжения Департамента имущества города Москвы от 03 мая 2006 года N 1312-р "О внесении изменений в распоряжение Департамента от 05 августа 2005 года N 2151-р" ГУП "Гормост" (в настоящий момент ГБУ "Гормост") наделено полномочиями на заключение договоров с владельцами плавательных средств на временное пользование причалами реки Москвы для посадки и высадки пассажиров. В настоящий момент Учреждение наделено такими полномочиями в соответствии с распоряжением Правительства города Москвы от 30 августа 2011 года N 657-РП.

Соответственно, для предоставления судовладельцам услуги по использованию причала необходим заключенный договор между ГБУ "Гормост" и судовладельцем.

Предметом заключаемых договоров является оказание ГБУ "Гормост" услуг по предоставлению судам причалов, расположенных на территории города Москвы, находящихся в собственности у города Москвы и переданных Учреждению в составе набережных и берегоукреплений в установленном порядке, для осуществления остановки судов судовладельца в течение времени, необходимого для посадки и высадки пассажиров.

Таким образом, продуктовыми границами товарного рынка является именно оказание услуг по использованию инфраструктуры (причалов) внутренних водных путей.

Учитывая изложенное, в том числе наличие договорных отношений между субъектами рынка речных перевозок и ГБУ "Гормост" по предоставлению судам причалов, а также установленные тарифы на данные услуги, вопреки выводам суда первой инстанции, апелляционный суд пришел к выводу, что Антимонопольным органом верно определены продуктовые границы рынка в соответствии с требованиями, установленными подпунктом "б" пункта 13 Приказа N 220, что подробно изложено в Аналитическом отчете (стр. 3-6 отчета).

В этой связи, как указал апелляционный суд, расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, как и проведение опроса покупателей (судовладельцев) при условии нахождения Учреждения в состоянии естественной монополии не требовалось, а содержащийся в решении суда вывод об обратном является ошибочным.

Указанный вывод апелляционного суда сделан на основании правильного применения норм права.

В качестве основания для признания оспариваемых Решения и Предписания УФАС по городу Москве незаконными, суд первой инстанции указал, что Антимонопольный орган не дал оценку действующему Регламенту N 3, а исследовал условия Регламента 2, не относящегося к предмету спора.

В отношении указанного вывода апелляционным судом указано следующее.

По результатам исследования протокола подведения итогов работы комиссии Учреждения от 03 апреля 2017 года по рассмотрению обращений судовладельцев на заключение договора УФАС по городу Москве было установлено, что в 2017 году распределение времени фактически производилось на основании критериев Регламента-2 исходя из соотнесения даты заседания, оформленного протоколом и даты утверждения Регламентов.

Подача заявок на заключение договора осуществлялась судовладельцами в период с 09 января 2017 года по 01 марта 2017 года (пункты 3.1 Регламентов - 1, 2 и 3).

Рассмотрение заявок происходило с 01 марта 2017 года по 01 апреля 2017 года (пункты 4.3 Регламентов - 1, 2,3), при этом, Регламент-2 и Регламент-3 утверждены позднее.

Подведение итогов работы комиссии по рассмотрению обращений судовладельцев о заключении договоров на швартовку теплоходов к причалам, находящимся в управлении Учреждения, с целью посадки и высадки пассажиров при работе по расписанию оформлено Протоколом от 03 апреля 2017 года

Антимонопольный орган в своем решении установил, что, несмотря на то, что Протокол был составлен 03 апреля 2017 года (и соответственно заседание комиссии Учреждения состоялось в этот же день), составление рейтинга судовладельцев проходило уже на основании текста Регламента-2, утвержденного 06 апреля 2017 года, что установлено антимонопольным органом при анализе Протокола.

Все Регламенты (Реламент-2 - от 06 апреля 2017 года, Регламент-3 - от 05 мая 2017 года) содержат условия о приоритетном праве судовладельца, возглавившего рейтинг на заполнение им времени на швартовочных местах при утверждении расписания; кроме того, все регламенты содержат дискриминационные критерии, которыми предусмотрено, что присвоение количества баллов постановлено в зависимость от опыта сотрудничества с Учреждением, а равно в зависимость от количества заявленных причалов и рабочих дней в неделю, в зависимость занятости судами причалов, суммы всех теплоходов и количества дней работы в неделю.

Так, пункты Регламента-2, указанные УФАС по г. Москве, как содержащие дискриминационные критерии (пункты 5.2.1 (Критерий К1), 5.3.1 (Критерий К5), 5.3.2 (Критерий К6) в Регламента - 3 остались, только изменилась их нумерация (стали пунктами 5.2.1 (Критерий К1), 5.2.1 (Критерий К5), 5.2.2 (Критерий К6).

Кроме того, текст Регамента-3 УФАС по г. Москве оценивать не мог, так как он ГБУ "Гормост" в антимонопольный орган не предоставлялся.

Суд апелляционной инстанции обоснованно счел выводы УФАС по г. Москве о наличии в указанных пунктах Регламента дискриминационных критериев оценки судовладельцев правильными.

Оценка опыта сотрудничества с Учреждением установлена пунктами п. 5.2.1 (К1) Регламента-1, п. 5.2.1 (К1) Регламеита-2, п. 5.2.1 (К1) Регламента-3.

Так, баллы по данному критерию 1 (К1) начисляются судовладельцам исходя из оценки опыта сотрудничества судовладельцев с Учреждением в вопросе оказания услуг по использованию причалов. Данный критерий оценивается за период пяти последних навигаций, подтверждается наличием договорных отношений в указанный период. За каждый год сотрудничества судовладельцу начисляется 1 (один) балл. Данные баллы прибавляются к общей сумме набранных судовладельцем баллов.

Как верно указано Антимонопольным органом, рассматриваемый критерий носит дискриминационный характер, так как его реализация может затруднить доступ к причалам в акватории реки Москвы для малых, а также для судоходных компаний, впервые входящих на данный рынок услуг. Не имея опыта сотрудничества с Учреждением, такие хозяйствующие субъекты получают барьер входа на рынок данным критерием.

Зависимость количества заявленных причалов и рабочих дней в неделю установлена пунктом 5.3.1 Регламента 1 и 2, а также пунктом 5.2.1 Регламента-3 (в названном Регламенте содержится два пункта под номером 5.2.1 как опыт сотрудничества, так и зависимость количества заявленных на разных страницах).

Так, Критерий 7 (К7) содержится в п. 5.3.1 Регламента-1 (т. 1 л.д. 100).

"Количество причалов, заявленных судовладельцем на маршрутах движения теплоходов по расписанию с учетом дней в неделю". Данный критерий Регламента-1 был рассчитан по формулам:

для причалов 1-ой категории: произведение количества причалов, (R пр.) и количества рабочих дней в неделю (Кдн.) - К7Л = Кпр x Кдн.;

для причалов второй категории: произведение количества причалов, (R пр.), количества рабочих дней в неделю (Кдн.) и коэффициента 0,7 - К7.1 = Кпр x Кдн. x 0,7;

для причалов третьей категории: произведение количества причалов, (R пр.) количества рабочих дней в неделю (Кдн.) и коэффициента 0,3 - К7.1 = Кпр x Кдн. x 0,3.

Регламентом-2 (п. 5.3.1 Регламента-2), Регламентом-3 (п. 5.2.1 ) с абсолютно аналогичным содержанием указанный критерий К7 был изменен в части наименования критерия - К5 "Оценка качества предоставляемой услуги движения маршрутов по расписанию, с учетом снижения времени ожидания пассажиров подхода теплохода к причалу", в то же время формула, по которой производится расчет баллов по указанному критерию, осталась прежней и она не отражает сути названия самого критерия, то есть не отражает оценку качества предоставляемой услуги движения маршрутов по расписанию с учетом снижения времени ожидания пассажиров подхода теплохода к причалу.

Реализация данного критерия всех Регламентов устанавливает приоритет для крупных судоходных компаний, поскольку предусматривает начисление дополнительных баллов за лишь планируемый (заявленный) объем работ. И чем больше причалов и времени заявит хозяйствующий субъект, чем больше баллов он получит.

Таким образом, мелкие судовладельцы из-за положений данного условия могут не получить желаемых причалов, тем самым доступ их на рынок ограничен.

Зависимость занятости судами причалов, суммы всех теплоходов и количества дней работы в педелю установлена пунктами 5.3.2 Регламентов 1 и 2, а также пунктом 5.2.2 Рсгламента-3 (в названном регламенте содержится два пункта под номером 5.2.2: Критерий 2 (К2) "Наличие зафиксированных фактов повреждения имущества г. Москвы...", так и критерий 6 (К6) "Оценка качества предоставления услуги...", рассмотренный Антимонопольным органом).

Так, критерий 8 (К8) предусмотрен пунктом 5.3.2 Регламента-1 и зависит от количества, времени пребывания теплоходов судовладельца у причальных сооружений по представленному расписанию из расчета недели. Рассчитывается по формуле, где общее время стоянки всех судов судовладельца в день (Тдн) на всех причалах (в часах) делится на сумму всех теплоходов (Stx), работающих по расписанию и умножается на количество дней работы в неделю (Тфакт). Данные баллы прибавляются к общей сумме набранных судовладельцем баллов и рассчитываются по формуле: К8 = Тдн / Зтх x Тфакт.

Рсгламентом-2 (пункт 5.3.2), а также Регламентом-3 (п. 5.2.2) абсолютно аналогичного содержания указанный критерий (К8) был изменен в части наименования критерия на К6 "Оценка качества предоставления услуги судовладельцев по обеспечению безопасной посадки/высадки пассажиров на судно": в то же время формула, по которой производится расчет баллов по указанному критерию, не имеет отличий от формулы, по которой велся расчет баллов по критерию 5.3.2 предыдущей редакции Регламента, и она не отражает сути названия самого критерия, то есть не отражает оценку качества предоставления услуги судовладельцами по обеспечению безопасной посадки/высадки пассажиров на судно.

Формула для расчета указанного критерия в Регламенте-2 и в Регламеите-3 одинакова: К6 = 3дн / т / х x 3 факт, где Здн - занятость всеми судами в день причала, на всех причалах, т/х - сумма всех теплоходов, работающих по расписанию, Зфакт - количество дней работы в неделю.

Если у судовладельца-1 имеется лишь одно судно, которому необходимо времени 1 час в день для причаливания два дня в неделю, и у судовладельца-2 имеется 4 судна, которому требуется 2 часа в день для причаливания пять дней в неделю, то, в соответствии с существующей формуле судовладелец-1 получит 2 балла, а судовладелец-2-2,5 балла. Таким образом, судовладельцу с большим количеством судов потребуется больше времени на швартовку, что также подтверждает направленность указанного критерия на обеспечение получения большего количества баллов крупными судовладельцами.

Указанное полностью противоречит позиции ГБУ "Гормост" о направленности указанного критерия на защиту интересов малого бизнеса.

Кроме того, чтобы набрать большее количество баллов, недобросовестные судовладельцы могут завышать количество планируемого времени, дабы обеспечить балл выше при фактических возможностях, что приведет к неисполнению обязательств и неиспользованию причала в указанное время, а это, в свою очередь, лишает возможности причаливания судов иных судовладельцев, имеющих возможность занять время на причале.

Приоритетное право судовладельцев при утверждении расписания установлено пунктами 5.5 Регламента-1, н. 1.5 Регламентов 2 и 3.

Так, пункт 5.5 Регламента-1 установлено, что судовладелец, набравший наибольшее количество баллов, имеет приоритетное право занять все время на одном швартовочном месте (если на причальном сооружении их два и более), если на причале имеется только одно швартовочное место, то судовладелец с наивысшим рейтингом имеет приоритетное право занять не более 75% времени. Время причаливания распределяется между несколькими крупными судоходными компаниями, остальным претендентам времени на причаливание не предоставляется.

Указанный пункт Регламента 1 подлежал исключению Учреждением из регламента в соответствии с Предупреждением Московского УФАС России.

Учреждение исключило указанный пункт, вместе с тем, в разделе 1 "Общие положения" Регламента-2 в пункте 1.5 содержится следующее условие: судовладельцы, набравшие наибольшее количество баллов, имеют приоритетное право при утверждении расписания и заполнении ими времени на швартовочных местах. По мере заполнения расписания оставшееся свободное время распределяется между судовладельцами, набравшими меньшее количество баллов, то есть между малыми судоходными компаниями.

Данный пункт (1.5) также содержится и в Регламенте-3 с абсолютно аналогичным содержанием.

Учитывая данное положение, установленное всеми Регламентами приоритетное право при утверждении расписания и заполнении ими времени на швартовочных местах могут иметь судовладельцы, набравшие большее количество баллов с учетом критериев, как установлено решением УФАС по городу Москве, носящих дискриминационный характер.

Реализация данного пункта приводит к тому, что время причаливания, не занятое судовладельцем, получившим наибольшее количество баллов, распределяется между 3-4 крупными судоходными компаниями по остаточному принципу, остальным претендентам времени на причаливание не предоставляется.

Следовательно, как указал апелляционный суд, на причалах, которые пользуются большей популярностью, время причаливания, не занятое судовладельцем, получившим наибольшее количество баллов, распределяется между 3-4 крупными судоходными компаниями по остаточному принципу в соответствии с пунктом 3.5 Регламента-2, остальным же претендентам время на причаливание не предоставляется.

Проанализировав полученные данные, антимонопольный орган установил, что критерии, носящие дискриминационный характер, составляют сто процентов от всей суммы баллов, набранной каждым из таких судовладельцев (три критерия, содержащиеся во всех регламентах).

При таких условиях для хозяйствующих субъектов возникают барьеры входа на рынок оказания услуг по пассажирским перевозкам на речном транспорте города Москвы, вследствие чего общество, зная что оно поставлено в дискриминационные условия, теряет возможность и интерес к осуществлению рассматриваемой деятельности.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции согласился с выводом антимонопольного органа о том, что ГБУ "Гормост" создало условия, которые ставят судовладельцев, пользующихся услугой по предоставлению судам причалов, в неравное положение на рынке оказания услуг по использованию инфраструктуры внутренних водных путей в административных границах города Москвы и предоставлению преимуществ по причаливанию судов иных хозяйствующих субъектов.

Указанное может привести к прекращению деятельности ряда судовладельцев (в том числе тех, что обращались в антимонопольный орган), что неблагоприятно отразится на рынке, приведет к уменьшению конкуренции на рынке, вследствие чего снизится качество предоставляемых услуг.

Кроме того, антимонопольным органом был исследован порядок рассмотрения заявок судовладельцев и распределения времени на причалах.

Указанный порядок не является прозрачным и содержит критерии, применение которых не приводит к достижению баланса интересов представителей малого бизнеса и крупных судовладельцев, а ввиду разных "мощностей" и объемов ресурсов (количество единиц флота, обслуживающий персонал, финансовые затраты на рекламу и т.д.), за счет большего числа которых крупным судовладельцам проще получить первые места рейтинга и, соответственно, получить экономически выгодные и популярные среди потребителей причалы. Появление новых игроков на рынке способствует развитию конкуренции, а также и снижению стоимости поездок, что, несомненно, является положительным эффектом.

Ранжирование же судовладельцев на основании спорного порядка могло привести к созданию барьеров входа на рынок, к ограничению конкуренции на рынке оказания услуг по пассажирским перевозкам на речном транспорте, что было установлено антимонопольным органом.

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В этой связи нарушение прав подателей жалоб, а равно иных организаций, в отношении которых применялись спорные критерии, презюмируется.

Дискриминация состоит не только в ущемлении чьих-либо прав, но и в предоставлении определенным лицам преимущественных условий. Соответственно, такие условия ставят этих лиц в заведомо преимущественное положение по сравнению с неопределенным кругом иных лиц.

Поэтому факт дискриминации может быть установлен на основании оценки поведения доминанта безотносительно к конкретному лицу и в рассматриваемом случае такие действия антимонопольным органом установлены. Действия монополиста в целом могут влиять на рынок речных перевозок, на общие условия обращения товара на рынке, а также и на состав его участников.

В этой связи не имеет правового значения и количество поступивших и рассмотренных антимонопольным органом жалоб судовладельцев, а равно факт наличия у них заключенных с учреждением договоров.

Кассационная коллегия соглашается с выводом апелляционного суда о том, что суд первой инстанции проигнорировал доказательства антимонопольного органа о неконкурентном подходе ГБУ "Гормост" к утверждению порядка рассмотрения обращений судовладельцев для заключения договоров на предоставления судам причалов, находящихся в хозяйственном ведении учреждения, что не соответствует принципу обеспечения развития субъектов малого и среднего предпринимательства.

В материалах дела, как указал суд, имеется направленное в адрес Учреждения письмо ООО "Центр паломничества" от 08 июня 2017 года N 129-2, в соответствии с которым названное общество сообщает, что им подавалась заявка на использование нескольких причалов, однако Учреждением был предоставлен лишь один ("Большой Каменный мост"); общество также просило предоставить возможность использования причала "Патриарший" и других причалов, указанных в заявке на заключение договора на временную швартовку, и уведомило, что вынуждено заключить договор только на использование причала "Патриарший", так как другие причалы не были предложены.

В поступившем в УФАС по города Москве заявлении Некоммерческого партнерства судовладельцев и туроператоров по развитию судоходства и туризма ООО "Волга Лайн" также указывалось на ущемление их прав.

Апелляционным судом признан ошибочным и вывод суда первой инстанции о том, что при невозможности предоставить какой-либо причал, Учреждение всегда предлагает аналогичный причал.

Так, 27 февраля 2017 года ООО "Центр паломничества" обратилось в адрес Учреждения с заявкой на предоставление 11 причалов, в том числе причала "Патриарший", В ответ па обращение названного общества Учреждение сообщило, что по причалам, указанным в заявке, заключены договоры с другими судовладельцами, имеющими более высокий рейтинг, и заключение договоров возможно лишь после отказов судовладельцев, с которыми уже заключены договоры. При этом договор с упомянутым обществом был заключен Учреждением только на один причал - "Большой каменный мост". ООО "Центр паломничества" не предлагалось заключить договоры на другие 10 причалов.

В письме Учреждению ООО "Центр паломничества" указывало, что подавало заявки на несколько причалов, но ему был предоставлен только один причал - "Большой Каменный мост", настаивало на предоставлении причала "Патриарший" в связи с обслуживанием паломников на теплоходе.

Данный факт опровергает вывод суда первой инстанции о том, что Третье лицо само отказалось от всех причалов и заключило договор только по одному причалу.

Кроме того, ООО "Центр паломничества" обращалось в адрес Учреждения с заявкой на предоставление причала "ЦПКиО", которая не была удовлетворена.

Апелляционным судом также опровергнут вывод суда первой инстанции, что поводом для возбуждения антимонопольного дела послужило нарушение прав только одного лица.

В материалах дела имеется письмо Учреждения в адрес ИП Гладковой о возможности предоставления причала "ЦПКиО" только после отказа ООО "Столичная судоходная компания" от причаливания.

Кроме того, доказательства создания дискриминационных условий для судовладельцев ООО "Речфлот" и ООО "Росречфлот" были представлены Некоммерческим партнерством туроператоров и судовладельцев, членами которого являются данные судовладельцы.

Судовладельцу - ООО "Росречфлот" также было отказано в увеличении времени предоставления причалов, если от предоставленного им времени откажутся ООО "СК Алина" и ООО "Столичная судоходная компания".

При этом на одном и том же причале - "Патриарший", ООО "Росречфлот" было предоставлено 5 минут причаливания, ООО "Столичная судоходная компания" - 10 минут причаливания, а ООО "СК Алина" - 15 минут причаливания, что свидетельствует о создании дискриминационных условий на одном причале для разных судовладельцев.

Таким образом, из материалов дела следует, что Учреждение действительно создавало дискриминационные условия для нескольких судовладельцев, а не для одного лица, как ошибочно полагает суд первой инстанции.

Также, ООО "Центр паломничества" было отказано в заключении договора на предоставление причала "Патриарший" по расписанию. Вопреки выводам суда о предоставлении ООО "Центр паломничества" причала "Патриарший" по заявкам, в расписании по данному причалу, представленным Учреждением, теплоходы названного общества ("Кристалл") не указаны, и названный причал обществу не предоставлялся. В связи с тем, что Учреждение не предоставило теплоходу "Кристалл" доступа к причалам. ООО "Центр паломничества" было вынуждено, в ущерб своим интересам, отказаться от использования данного теплохода и передало его в аренду судовладельцу с более высоким рейтингом - ООО "Речфлот", с которым Учреждение 01 сентября 2017 года заключило договор о предоставлении причала "Патриарший".

Из анализа времени использования причала "Патриарший" следует, что данный причал был предоставлен шести судам четырех судовладельцев, при этом из 60 минут 50 процентов времени причаливания предоставлено ООО "Евалайн" (2 судна), 33 процента времени - ООО "Столичная судоходная компания" (2 судна), 17 процентов времени - ООО "Речфлот" и "Росречфлот" (2 судна).

При этом другие судовладельцы, кроме ООО "Центр паломничества", с заявками на предоставление причала "Патриарший" в адрес Учреждения не обращались.

Таким образом, на предоставление причала "Патриарший" претендовало семь судов разных владельцев, при этом шести судам была предоставлена возможность причаливания, а судну ООО "Центр паломничества" - отказано.

Суд первой инстанции в решении указал, что ограниченность времени на самых востребованных причалах не позволяет в полной мере обеспечить потребности и желания абсолютно всех судовладельцев. Апелляционный суд с данным выводом не согласился, поскольку причал "Патриарший" мог быть предоставлен всем обратившимся лицам, что подтверждается двумя вариантами удовлетворения всех заявок на данный причал, указанными в анализе времени использования причала.

Антимонопольным органом, с которым согласился апелляционный суд, действия ГБУ "Гормост" по применению утвержденного ГБУ "Гормост" порядка рассмотрения обращений судовладельцев для заключения договоров по предоставлению судам причалов, находящихся в оперативном управлении ГБУ "Гормост", с целью посадки и высадки пассажиров при работе по расписанию, при рассмотрении заявок, поданных судовладельцами на заключение договоров, правомерно признаны нарушающими требования закона, поскольку могли привести к ограничению конкуренции. Применение указанного порядка создало возможность для крупных судовладельцев, возглавляющих рейтинг в соответствии с Протоколом, в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара (пассажирские перевозки на речном транспорте) на указанном рынке услуг.

Учитывая изложенное, действия ГБУ "Гормост" по созданию дискриминационных условий, а именно действия по утверждению расписания и распределению времени на швартовочных местах на причалах, находящихся в хозяйственном ведении ГБУ "Гормост", между судовладельцами, подавшими заявки на заключение договоров на предоставление судам причалов с целью посадки и высадки пассажиров, на основании утвержденного ГБУ "Гормост" порядка рассмотрения обращений судовладельцев для заключения договоров по предоставлению судам причалов, находящихся в оперативном управлении ГБУ "Гормост", с целью посадки и высадки пассажиров при работе по расписанию, содержащего положения, которые ставят судовладельцев, пользующихся услугой по предоставлению судам причалов, в неравное положение, что могло привести к ограничению конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Не установив совокупности оснований, которые в силу статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" являются основанием для признания оспариваемого ненормативного акта недействительным, апелляционный суд обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, полно и всесторонне исследованы судебной коллегией и в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отклонению, поскольку основаны на ошибочном толковании закона, не опровергают обстоятельств, установленных судом при рассмотрении настоящего дела, не свидетельствуют о незаконности обжалуемого постановления и не подтверждены надлежащими доказательствами.

Компетенция суда кассационной инстанции закреплена статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым суд кассационной инстанции проверяет правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов о применении норм права установленным обстоятельствам и доказательствам, имеющимся в деле.

Несогласие заявителя с установленными по делу обстоятельствами и с оценкой судом доказательств не является основанием для отмены принятых судебных актов в суде кассационной инстанции.

Оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции по приведенным в кассационной жалобе доводам не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанций не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 октября 2018 года по делу N А40-3363/18 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

О.В. Каменская В.В. Кузнецов