|
29 января 2019 г.
|
Дело N А40-3363/2018
|
Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2019 года.
Полный текст постановления изготовлен 29 января 2019 года.
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,
судей Каменской О.В., Кузнецова В.В.
при участии в заседании:
от заявителя: государственного бюджетного учреждения города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост" - Ене Е.В., доверенность от 25 января 2018 года ;
от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Айнутдинов Р.Ф., доверенность от 28 декабря 2018 года, Кадымов Ф.Ф., доверенность от 29 декабря 2018 года ;
от третьих лиц:
от общества с ограниченной ответственностью "Волга Лайн" - извещено, представитель не явился;
от общества с ограниченной ответственностью "Центр организации православного паломничества и экскурсий" - Булатов Д.Д., доверенность от 21 января 2019 года;
от Некоммерческого партнерства судовладельцев и туроператоров по развитию судоходства и туризма - извещено, представитель не явился;
рассмотрев в судебном заседании 22 января 2019 года кассационную жалобу государственного бюджетного учреждения города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост"
на постановление от 05 октября 2018 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Кочешковой М.В., Суминой О.С., Лепихиным Д.Е.,
по делу N А40-3363/18
по заявлению государственного бюджетного учреждения города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве
третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Волга Лайн", общество с ограниченной ответственностью "Центр организации православного паломничества и экскурсий", Некоммерческое партнерство судовладельцев и туроператоров по развитию судоходства и туризма
о признании незаконными решения и предписания,
УСТАНОВИЛ:
государственное бюджетное учреждение города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост" (далее - заявитель, ГБУ "Гормост", учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - УФАС по городу Москве, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 28 ноября 2017 года по делу N 1-10-1758/77-17.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 апреля 2018 года требования заявителя удовлетворены.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 октября 2018 года решение Арбитражного суда города Москвы от 28 апреля 2018 года отменено, в удовлетворении требований ГБУ "Гормост" отказано.
Не согласившись с выводами апелляционного суда, ГБУ "Гормост" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление суда апелляционной инстанции как принятое с нарушением норм права. По мнению заявителя кассационной жалобы, антимонопольным органом в нарушение требований антимонопольного законодательства не установлены географические границы товарного рынка, временные и географические границы рынка, Положенный в основу решения Аналитический отчет не соответствует требованиям Приказа N 220. Суд апелляционной инстанции не исследовал в полном объеме все представленные доказательства и сделал необоснованный вывод о том, что критерии указанные в регламенте носят дискриминационный характер.
Определением Арбитражного суда Московского округа от 21 января 2019 года произведена замена председательствующего-судьи Григорьевой И.Ю. на судью Латыпову Р.Р.
В судебном заседании представитель ГБУ "Гормост" поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. Представители антимонопольного органа и общества с ограниченной ответственностью "Центр организации православного паломничества и экскурсий" возражали против удовлетворения кассационной жалобы.
Кассационная жалоба рассмотрена в порядке статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежаще.
Арбитражный суд Московского округа, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность постановления апелляционного суда, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии постановления, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы, не находит оснований к отмене постановления апелляционного суда.
Из установленных судами фактических обстоятельств по делу усматривается, что решением УФАС по городу Москве от 28 ноября 2017 года по делу N 1-10-1758/77-17, принятым по результатам рассмотрения жалоб общества с ограниченной ответственностью "Центр организации православного паломничества и экскурсий", общества с ограниченной ответственностью "Волга Лайн" и Некоммерческого партнерства судовладельцев и туроператоров по развитию судоходства и туризма, в действиях ГБУ "Гормост" установлен факт нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившийся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по использованию инфраструктуры внутренних водных путей в административных границах г. Москвы, путем создания дискриминационных условий, а именно совершения действий по утверждению расписания и распределению времени на швартовочных местах на причалах, находящихся в хозяйственном ведении учреждения, между судовладельцами, подавшими заявки на заключение договоров на предоставление судам причалов с целью посадки и высадки пассажиров, на основании утвержденного учреждением порядка рассмотрения обращений судовладельцев для заключения договоров по предоставлению судам причалов, находящихся в оперативном управлении учреждения, с целью посадки и высадки пассажиров при работе по расписанию, содержащего положения, которые ставят судовладельцев, пользующихся услугой по предоставлению судам причалов, в неравное положение, что могло привести к ограничению конкуренции на рынке оказания услуг по пассажирским перевозкам на речном транспорте.
Выданным на основании указанного решения предписанием от 28 ноября 2017 года антимонопольный орган обязал Заявителя прекратить вмененное нарушение, обеспечив недискриминационные условия доступа к услугам по использованию инфраструктуры внутренних водных путей в административных границах г. Москвы.
Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа, не соответствует закону и приняты без достаточных на то оснований ГБУ "Гормост" обратилось в суд с настоящим заявлением.
Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что обжалуемые Решение и Предписание не соответствуют требованиям действующего законодательства, признав Аналитический отчет, подготовленный антимонопольным органом, не соответствующим требованиям законодательства. Оспариваемые акты антимонопольным органом вынесены на основании косвенных доказательств, не связанных с реальным состоянием конкуренции на рынке. Выводы о незаконности решения основаны также отсутствием вмененного учреждению нарушения.
Апелляционный суд, при повторном рассмотрении, осуществляя проверку законности оспариваемых решения и предписания, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, опроверг выводы суда первой инстанции и руководствуясь положениями Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), Федерального закона от 17 августа 1995 года N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях), постановлением Правительства Российской Федерации от 23 апреля 2008 года N 293 "О государственном регулировании цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей", приказа ФАС России от 28 апреля 2010 года N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Приказ N 220), пришел к обоснованному выводу о соответствии ненормативных актов антимонопольного органа требованиям закона и отсутствии совокупности оснований для признания его несоответствующим закону.
Выводы апелляционного суда о применении норм права соответствуют установленным ими обстоятельствам и имеющимся доказательствам.
Частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.
Согласно части 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.
Приказом ФСТ Российской Федерации от 09 августа 2010 года N 377-т ГБУ "Гормост" было включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте, в раздел 3 "Услуги портов и (или) транспортных терминалов" под регистрационным номером 77/3/8.
В соответствии с пунктом 12.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28 апреля 2010 года N 220, без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.
На основании изложенного, ГБУ "Гормост" занимает доминирующее положение на рынке услуг, связанных с использованием причалов, находящихся в хозяйственном ведении ГБУ "Гормост" в административных границах города Москвы.
В соответствии с Уставом ГБУ "Гормост", его основной целью деятельности является осуществление капитального ремонта и содержания инженерных сооружений, мостов, путепроводов, эстакад, тоннелей, подземных и надземных пешеходных переходов, пешеходных регулирующих ограждений, глубокого дренажа, коллекторов, набережных, фонтанов, гранитных покрытий, лестничных сходов, объектов благоустройства и монументального искусства, находящихся в собственности города Москвы.
В соответствии Перечнем внутренних водных путей, утвержденным распоряжением Правительства Российской Федерации от 19 декабря 2002 года N 1800-р, река Москва и все судоходные гидротехнические сооружения на ней входят в указанный перечень и относятся к федеральной собственности.
В хозяйственном ведении ГБУ "Гормост" находятся набережные Москвы-реки, причалы, сходы, сход-причалы и иные объекты.
В соответствии со статьей 3 Кодекса внутреннего водного транспорта Российской Федерации (далее - КВВТ РФ) инфраструктура внутренних водных путей представляет собой совокупность объектов, обеспечивающих судоходство по внутренним водным путям и включающих в себя судоходные гидротехнические сооружения, маяки, рейды, пункты отстоя, места убежища, средства навигационного оборудования, объекты электроэнергетики, сети связи и сооружения связи, системы сигнализации, информационные комплексы и системы управления движением судов, суда технического флота (суда, предназначенные для выполнения путевых, навигационно-гидрографических, вспомогательных работ и других связанных с содержанием внутренних водных путей работ), и иных обеспечивающих их функционирование объектов.
Согласно пункту 2.6.18 Устава ГБУ "Гормост" оказывает услуги по причаливанию судов.
ГБУ "Гормост" оказывает услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей, а именно предоставляет причалы реки Москвы владельцам плавательных средств в силу поручения Мэра Москвы от 05 мая 2009 года N 4-19-9274/9 и распоряжения Департамента имущества города Москвы от 03 мая 2006 года N 1312-р "О внесении изменений в распоряжение Департамента от 05 августа 2005 года N 2151-р" и, занимая доминирующее положение на данном рынке, оказывает непосредственное влияние на смежный рынок - рынок оказания услуг по пассажирским перевозкам на речном транспорте в городе Москве.
Приказом ГБУ "Гормост" от 30 декабря 2016 года N 1666 был утвержден Регламент о порядке рассмотрения обращений судовладельцев для заключения договоров по предоставлению судам причалов, находящихся в оперативном управлении ГБУ "Гормост", с целью посадки и высадки пассажиров при работе по расписанию (далее - Регламент-1).
Полагая, что указанный Реламент-1, а именно пункты 5.2.5, 5.2.6, 5.3.1, 5.3.2, 5.5, ставят судовладельцев, пользующихся услугой по предоставлению судам причалов, в неравное положение, третьи лица обратились в антимонопольный орган с жалобой на действия заявителя.
Выявив в действиях заявителя признаки нарушения Закона о защите конкуренции, УФАС по городу Москве вынесло в отношении заявителя Предупреждение от 30 марта 2017 года о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.
ГБУ "Гормост" 06 апреля 2017 года утвердило новый Регламент о порядке рассмотрения обращений судовладельцев для заключения договоров по предоставлению судам причалов, находящихся в оперативном управлении ГБУ "Гормост", с целью посадки и высадки пассажиров при работе по расписанию (далее - Регламент-2), не исключив положения, которые носят дискриминационный характер, а лишь изменив названия и формулировки пунктов Регламента без изменения расчета баллов по указанным критериям.
В соответствии с частью 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.
В связи с неисполнением ГБУ "Гормост" Предупреждения и на основании части 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в отношении ГБУ "Гормост" приказом УФАС по городу Москве от 24 июля 2017 года N 258 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.
Вопреки выводам суда первой инстанции, апелляционный суд установил, что УФАС по городу Москве был проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке в необходимом объеме, установленном приказом ФАС России от 28 апреля 2010 года N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Приказ N 220).
Так, пунктом 1.3 Приказа N 220 установлен перечень этапов, необходимых для проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.
Приведенной нормой предусмотрены исключения в отношении субъектов естественных монополий.
Для установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке, функционирующего в условиях естественной монополии, предусмотрен анализ, который именуется обзором состояния конкуренции, для проведения которого необходимо определение временного интервала исследования товарного рынка, определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится согласно сферам деятельности субъектов естественных монополий, указанных в статье 4 Закона о естественных монополиях, определение географических границ товарного рынка (подпункт "б" Пункта 1.3 Приказа N 220).
УФАС по городу Москве, во исполнение требований Приказа N 220 был подготовлен обзор состояния конкуренции в виде аналитического отчета от 28 марта 2017 года, где определены временной интервал исследования, продуктовые и географические границы товарного рынка, что являлось исчерпывающим.
Антимонопольным органом было установлено доминирующее положение именно на рынке по использованию инфраструктуры внутренних водных путей в административных границах города Москвы, что отражено в Аналитическом отчете; проведение же анализа состояния конкуренции на смежном рынке, на который Учреждением непосредственно оказывается влияние в силу его возможности распоряжения инфраструктурой внутренних водных путей (причалами) в целях установления его доминирующего положения в продуктовых границах, определенных Законом о естественных монополиях, не предусмотрено действующим законодательством.
Подпунктом "б" пункта 1.3 Приказа N 220 предусмотрено, что по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции в отношении субъекта естественной монополии на рынке, функционирующем в условиях естественной монополии, анализ состояния конкуренции на товарном рынке должен включать, в том числе, этап определения продуктовых границ товарного рынка, которое производится согласно сферам деятельности субъектов естественных монополий.
Таким образом, законодатель прямо предусмотрел специальный порядок определения продуктовых границ при рассмотрении дел в отношении субъектов естественных монополий: продуктовые границы рынка таких хозяйствующих субъектов определяются в соответствии с их сферами деятельности, установленными Законом о естественных монополиях.
Как было указано выше, факт включения в реестр субъектов естественных монополий на транспорте ГБУ "Гормост" подтверждается соответствующим приказом ФСТ России и не оспаривается ГБУ "Гормост".
ГБУ "Гормост" занимает доминирующее положение на рынке услуг, связанных с использованием причалов, находящихся в хозяйственном ведении Учреждения в административных границах города Москвы.
Статьей 3 КВВТ РФ установлено, что причал представляет собой гидротехническое сооружение, имеющее устройства для безопасного подхода судов и предназначенное для безопасной стоянки судов, их загрузки, разгрузки и обслуживания, а также посадки пассажиров на суда и высадки их с судов, относятся к инфраструктуре внутренних водных путей.
Указанной нормой предусмотрено, что инфраструктура внутренних водных путей - совокупность объектов, обеспечивающих судоходство по внутренним водным путям и включающих в себя судоходные гидротехнические сооружения, маяки, рейды, пункты отстоя, места убежища, средства навигационного оборудования, объекты электроэнергетики, сети связи и сооружения связи, системы сигнализации, информационные комплексы и системы управления движением судов, суда технического флота (суда, предназначенные для выполнения путевых, навигационно-гидрографических, вспомогательных работ и других связанных с содержанием внутренних водных путей работ), и иных обеспечивающих их функционирование объектов.
Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что довод ГБУ "Гормост" о том, что причалы, принадлежащие ему на праве оперативного управления, не относятся к инфраструктуре внутренних водных путей, является ошибочным.
Согласно перечню услуг субъектов естественных монополий в речных портах, цепы (тарифы, сборы) на которые регулируются государством, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 23 апреля 2008 года N 293 "О государственном регулировании цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей", предоставление причалов является регулируемым видом деятельности.
Так, до 18 апреля 2016 года государственное регулирование тарифов на услуги по предоставлению судам причалов, оказываемые Учреждением на территории города Москвы осуществлялось РЭК Москвы, после упразднения названного органа его функции и полномочия были возложены на Департамент экономической политики и развития города Москвы. В настоящее время для ГБУ "Гормост" действуют тарифы, утвержденные постановлением РЭК г. Москвы от 31 марта 2016 года N 32-т "Об утверждении тарифов (цен) на услуги ГБУ "Гормост" по предоставлению судам причалов, расположенных на территории города Москвы, находящихся в собственности города и переданных ГБУ "Гормост" в составе набережных и берегоукреплений в установленном порядке".
Таким образом, органом исполнительной власти города Москвы установлены тарифы на услуги по предоставлению причалов, что также подтверждает правильное определение продуктовых границ рынка антимонопольным органом.
В соответствии с частью 3 статьи 8 Закона о естественных монополиях субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства.
Во исполнение данной нормы, в соответствии с поручением Мэра Москвы от 05 мая 2009 года N 4-19-9274/9 и распоряжения Департамента имущества города Москвы от 03 мая 2006 года N 1312-р "О внесении изменений в распоряжение Департамента от 05 августа 2005 года N 2151-р" ГУП "Гормост" (в настоящий момент ГБУ "Гормост") наделено полномочиями на заключение договоров с владельцами плавательных средств на временное пользование причалами реки Москвы для посадки и высадки пассажиров. В настоящий момент Учреждение наделено такими полномочиями в соответствии с распоряжением Правительства города Москвы от 30 августа 2011 года N 657-РП.
Соответственно, для предоставления судовладельцам услуги по использованию причала необходим заключенный договор между ГБУ "Гормост" и судовладельцем.
Предметом заключаемых договоров является оказание ГБУ "Гормост" услуг по предоставлению судам причалов, расположенных на территории города Москвы, находящихся в собственности у города Москвы и переданных Учреждению в составе набережных и берегоукреплений в установленном порядке, для осуществления остановки судов судовладельца в течение времени, необходимого для посадки и высадки пассажиров.
Таким образом, продуктовыми границами товарного рынка является именно оказание услуг по использованию инфраструктуры (причалов) внутренних водных путей.
Учитывая изложенное, в том числе наличие договорных отношений между субъектами рынка речных перевозок и ГБУ "Гормост" по предоставлению судам причалов, а также установленные тарифы на данные услуги, вопреки выводам суда первой инстанции, апелляционный суд пришел к выводу, что Антимонопольным органом верно определены продуктовые границы рынка в соответствии с требованиями, установленными подпунктом "б" пункта 13 Приказа N 220, что подробно изложено в Аналитическом отчете (стр. 3-6 отчета).
В этой связи, как указал апелляционный суд, расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, как и проведение опроса покупателей (судовладельцев) при условии нахождения Учреждения в состоянии естественной монополии не требовалось, а содержащийся в решении суда вывод об обратном является ошибочным.
Указанный вывод апелляционного суда сделан на основании правильного применения норм права.
В качестве основания для признания оспариваемых Решения и Предписания УФАС по городу Москве незаконными, суд первой инстанции указал, что Антимонопольный орган не дал оценку действующему Регламенту N 3, а исследовал условия Регламента 2, не относящегося к предмету спора.
В отношении указанного вывода апелляционным судом указано следующее.
По результатам исследования протокола подведения итогов работы комиссии Учреждения от 03 апреля 2017 года по рассмотрению обращений судовладельцев на заключение договора УФАС по городу Москве было установлено, что в 2017 году распределение времени фактически производилось на основании критериев Регламента-2 исходя из соотнесения даты заседания, оформленного протоколом и даты утверждения Регламентов.
Подача заявок на заключение договора осуществлялась судовладельцами в период с 09 января 2017 года по 01 марта 2017 года (пункты 3.1 Регламентов - 1, 2 и 3).
Рассмотрение заявок происходило с 01 марта 2017 года по 01 апреля 2017 года (пункты 4.3 Регламентов - 1, 2,3), при этом, Регламент-2 и Регламент-3 утверждены позднее.
Подведение итогов работы комиссии по рассмотрению обращений судовладельцев о заключении договоров на швартовку теплоходов к причалам, находящимся в управлении Учреждения, с целью посадки и высадки пассажиров при работе по расписанию оформлено Протоколом от 03 апреля 2017 года
Антимонопольный орган в своем решении установил, что, несмотря на то, что Протокол был составлен 03 апреля 2017 года (и соответственно заседание комиссии Учреждения состоялось в этот же день), составление рейтинга судовладельцев проходило уже на основании текста Регламента-2, утвержденного 06 апреля 2017 года, что установлено антимонопольным органом при анализе Протокола.
Все Регламенты (Реламент-2 - от 06 апреля 2017 года, Регламент-3 - от 05 мая 2017 года) содержат условия о приоритетном праве судовладельца, возглавившего рейтинг на заполнение им времени на швартовочных местах при утверждении расписания; кроме того, все регламенты содержат дискриминационные критерии, которыми предусмотрено, что присвоение количества баллов постановлено в зависимость от опыта сотрудничества с Учреждением, а равно в зависимость от количества заявленных причалов и рабочих дней в неделю, в зависимость занятости судами причалов, суммы всех теплоходов и количества дней работы в неделю.
Так, пункты Регламента-2, указанные УФАС по г. Москве, как содержащие дискриминационные критерии (пункты 5.2.1 (Критерий К1), 5.3.1 (Критерий К5), 5.3.2 (Критерий К6) в Регламента - 3 остались, только изменилась их нумерация (стали пунктами 5.2.1 (Критерий К1), 5.2.1 (Критерий К5), 5.2.2 (Критерий К6).
Кроме того, текст Регамента-3 УФАС по г. Москве оценивать не мог, так как он ГБУ "Гормост" в антимонопольный орган не предоставлялся.
Суд апелляционной инстанции обоснованно счел выводы УФАС по г. Москве о наличии в указанных пунктах Регламента дискриминационных критериев оценки судовладельцев правильными.
Оценка опыта сотрудничества с Учреждением установлена пунктами п. 5.2.1 (К1) Регламента-1, п. 5.2.1 (К1) Регламеита-2, п. 5.2.1 (К1) Регламента-3.
Так, баллы по данному критерию 1 (К1) начисляются судовладельцам исходя из оценки опыта сотрудничества судовладельцев с Учреждением в вопросе оказания услуг по использованию причалов. Данный критерий оценивается за период пяти последних навигаций, подтверждается наличием договорных отношений в указанный период. За каждый год сотрудничества судовладельцу начисляется 1 (один) балл. Данные баллы прибавляются к общей сумме набранных судовладельцем баллов.
Как верно указано Антимонопольным органом, рассматриваемый критерий носит дискриминационный характер, так как его реализация может затруднить доступ к причалам в акватории реки Москвы для малых, а также для судоходных компаний, впервые входящих на данный рынок услуг. Не имея опыта сотрудничества с Учреждением, такие хозяйствующие субъекты получают барьер входа на рынок данным критерием.
Зависимость количества заявленных причалов и рабочих дней в неделю установлена пунктом 5.3.1 Регламента 1 и 2, а также пунктом 5.2.1 Регламента-3 (в названном Регламенте содержится два пункта под номером 5.2.1 как опыт сотрудничества, так и зависимость количества заявленных на разных страницах).
Так, Критерий 7 (К7) содержится в п. 5.3.1 Регламента-1 (т. 1 л.д. 100).
"Количество причалов, заявленных судовладельцем на маршрутах движения теплоходов по расписанию с учетом дней в неделю". Данный критерий Регламента-1 был рассчитан по формулам:
для причалов 1-ой категории: произведение количества причалов, (R пр.) и количества рабочих дней в неделю (Кдн.) - К7Л = Кпр x Кдн.;
для причалов второй категории: произведение количества причалов, (R пр.), количества рабочих дней в неделю (Кдн.) и коэффициента 0,7 - К7.1 = Кпр x Кдн. x 0,7;
для причалов третьей категории: произведение количества причалов, (R пр.) количества рабочих дней в неделю (Кдн.) и коэффициента 0,3 - К7.1 = Кпр x Кдн. x 0,3.
Регламентом-2 (п. 5.3.1 Регламента-2), Регламентом-3 (п. 5.2.1 ) с абсолютно аналогичным содержанием указанный критерий К7 был изменен в части наименования критерия - К5 "Оценка качества предоставляемой услуги движения маршрутов по расписанию, с учетом снижения времени ожидания пассажиров подхода теплохода к причалу", в то же время формула, по которой производится расчет баллов по указанному критерию, осталась прежней и она не отражает сути названия самого критерия, то есть не отражает оценку качества предоставляемой услуги движения маршрутов по расписанию с учетом снижения времени ожидания пассажиров подхода теплохода к причалу.
Реализация данного критерия всех Регламентов устанавливает приоритет для крупных судоходных компаний, поскольку предусматривает начисление дополнительных баллов за лишь планируемый (заявленный) объем работ. И чем больше причалов и времени заявит хозяйствующий субъект, чем больше баллов он получит.
Таким образом, мелкие судовладельцы из-за положений данного условия могут не получить желаемых причалов, тем самым доступ их на рынок ограничен.
Зависимость занятости судами причалов, суммы всех теплоходов и количества дней работы в педелю установлена пунктами 5.3.2 Регламентов 1 и 2, а также пунктом 5.2.2 Рсгламента-3 (в названном регламенте содержится два пункта под номером 5.2.2: Критерий 2 (К2) "Наличие зафиксированных фактов повреждения имущества г. Москвы...", так и критерий 6 (К6) "Оценка качества предоставления услуги...", рассмотренный Антимонопольным органом).
Так, критерий 8 (К8) предусмотрен пунктом 5.3.2 Регламента-1 и зависит от количества, времени пребывания теплоходов судовладельца у причальных сооружений по представленному расписанию из расчета недели. Рассчитывается по формуле, где общее время стоянки всех судов судовладельца в день (Тдн) на всех причалах (в часах) делится на сумму всех теплоходов (Stx), работающих по расписанию и умножается на количество дней работы в неделю (Тфакт). Данные баллы прибавляются к общей сумме набранных судовладельцем баллов и рассчитываются по формуле: К8 = Тдн / Зтх x Тфакт.
Рсгламентом-2 (пункт 5.3.2), а также Регламентом-3 (п. 5.2.2) абсолютно аналогичного содержания указанный критерий (К8) был изменен в части наименования критерия на К6 "Оценка качества предоставления услуги судовладельцев по обеспечению безопасной посадки/высадки пассажиров на судно": в то же время формула, по которой производится расчет баллов по указанному критерию, не имеет отличий от формулы, по которой велся расчет баллов по критерию 5.3.2 предыдущей редакции Регламента, и она не отражает сути названия самого критерия, то есть не отражает оценку качества предоставления услуги судовладельцами по обеспечению безопасной посадки/высадки пассажиров на судно.
Формула для расчета указанного критерия в Регламенте-2 и в Регламеите-3 одинакова: К6 = 3дн / т / х x 3 факт, где Здн - занятость всеми судами в день причала, на всех причалах, т/х - сумма всех теплоходов, работающих по расписанию, Зфакт - количество дней работы в неделю.
Если у судовладельца-1 имеется лишь одно судно, которому необходимо времени 1 час в день для причаливания два дня в неделю, и у судовладельца-2 имеется 4 судна, которому требуется 2 часа в день для причаливания пять дней в неделю, то, в соответствии с существующей формуле судовладелец-1 получит 2 балла, а судовладелец-2-2,5 балла. Таким образом, судовладельцу с большим количеством судов потребуется больше времени на швартовку, что также подтверждает направленность указанного критерия на обеспечение получения большего количества баллов крупными судовладельцами.
Указанное полностью противоречит позиции ГБУ "Гормост" о направленности указанного критерия на защиту интересов малого бизнеса.
Кроме того, чтобы набрать большее количество баллов, недобросовестные судовладельцы могут завышать количество планируемого времени, дабы обеспечить балл выше при фактических возможностях, что приведет к неисполнению обязательств и неиспользованию причала в указанное время, а это, в свою очередь, лишает возможности причаливания судов иных судовладельцев, имеющих возможность занять время на причале.
Приоритетное право судовладельцев при утверждении расписания установлено пунктами 5.5 Регламента-1, н. 1.5 Регламентов 2 и 3.
Так, пункт 5.5 Регламента-1 установлено, что судовладелец, набравший наибольшее количество баллов, имеет приоритетное право занять все время на одном швартовочном месте (если на причальном сооружении их два и более), если на причале имеется только одно швартовочное место, то судовладелец с наивысшим рейтингом имеет приоритетное право занять не более 75% времени. Время причаливания распределяется между несколькими крупными судоходными компаниями, остальным претендентам времени на причаливание не предоставляется.
Указанный пункт Регламента 1 подлежал исключению Учреждением из регламента в соответствии с Предупреждением Московского УФАС России.
Учреждение исключило указанный пункт, вместе с тем, в разделе 1 "Общие положения" Регламента-2 в пункте 1.5 содержится следующее условие: судовладельцы, набравшие наибольшее количество баллов, имеют приоритетное право при утверждении расписания и заполнении ими времени на швартовочных местах. По мере заполнения расписания оставшееся свободное время распределяется между судовладельцами, набравшими меньшее количество баллов, то есть между малыми судоходными компаниями.
Данный пункт (1.5) также содержится и в Регламенте-3 с абсолютно аналогичным содержанием.
Учитывая данное положение, установленное всеми Регламентами приоритетное право при утверждении расписания и заполнении ими времени на швартовочных местах могут иметь судовладельцы, набравшие большее количество баллов с учетом критериев, как установлено решением УФАС по городу Москве, носящих дискриминационный характер.
Реализация данного пункта приводит к тому, что время причаливания, не занятое судовладельцем, получившим наибольшее количество баллов, распределяется между 3-4 крупными судоходными компаниями по остаточному принципу, остальным претендентам времени на причаливание не предоставляется.
Следовательно, как указал апелляционный суд, на причалах, которые пользуются большей популярностью, время причаливания, не занятое судовладельцем, получившим наибольшее количество баллов, распределяется между 3-4 к
