Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31 января 2019 г. N Ф05-22885/18 по делу N А40-202569/2017

Москва

31 января 2019 г.

Дело N А40-202569/2017

Резолютивная часть постановления объявлена: 24 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен: 31 января 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,

судей Д.И. Дзюбы, А.И. Стрельникова

при участии в заседании:

от истца -Гранченко ИП, дов. от 20.12.2018,

от ответчика - Сурнина АА, дов. от 16.01.2019,

рассмотрев 24 января 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу Федерального государственного казенного учреждения "1 центр заказчика

застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации

(войсковая часть 6888, г. Москва)"

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 02 августа 2018 года,

принятое судьей Романовым О.В.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 26 октября 2018 года,

принятое судьями Семикиной О.Н., Кузнецовой Е.Е., Тетюком В.И.,

по иску Федерального государственного казенного учреждения "1 центр

заказчика застройщика войск национальной гвардии Российской

Федерации (войсковая часть 6888, г. Москва)" (ОГРН 1087746310783; ИНН 7722641380)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Строительное управление-

555" (ОГРН 1097746439922; ИНН 7718771429)

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное казенное учреждение "1 центр заказчика застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации" (ФКУ ""1 центр заказчика застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Строительное управление-555" (далее - ответчик, ООО "СУ - 555") о взыскании 8 673 295, 75 руб. убытков и 4 922 100, 16 руб. неустойки (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Иск со ссылками на условия контракта, статьи 15, 741 мотивирован тем, что предусмотренные контрактом работы ответчиком выполнены не в полном объеме, сторонами подписывались для проведения расчетов промежуточные акты выполненных работ, которые не являются в силу пунктов 3.6 и 7.14 контракта приемкой объема выполненных работ, контракт расторгнут в соответствии со статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с расторжением контракта проведен контрольный обмер, что соответствует условиям пунктов 5.1.9, 13.2, 18.9 контракта, в результате которого выявлено отсутствие результата работ на 8 573 295,75 руб., которые были оплачены на основании промежуточных актов выполненных работ. Факт отсутствия работ также зафиксирован при передаче строительной площадки следующему исполнителю.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2018, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, истец подал кассационную жалобу, просит их отменить в связи с нарушением норм материального права, несоответствием изложенных в них выводов обстоятельствам дела и принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

Истец указывает, что суды неправомерно не приняли в качестве доказательства акт контрольного обмера, ссылаясь на его составление в одностороннем порядке, хотя имеющимися в деле доказательствами подтверждается вызов ответчика для проведения контрольного обмера, что суды не учли, что акт был составлен в период действия договора, что суды необоснованно сделали вывод о наличии препятствий со стороны истца строительному персоналу ответчика, что вывод суда о переходе риска гибели результата работы противоречит положениям закона и судебной практике, и не дали оценку доводам истца о невыполнении ответчиком работ.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам отзыва.

Заслушав стороны, рассмотрев доводы кассационной жалобы и отзыва, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене в связи со следующим.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 29.04.2015 между ФКУ "1 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации" (заказчик) и ООО "СУ - 555" (далее - исполнитель) заключен контракт N 02/15, согласно условиям, которого исполнитель обязался выполнить комплекс работ по реконструкции жилых домов N 62, 62а для военнослужащих по адресу: Московская область, Пушкинский район, п. Ашукино, войсковая часть 3641.

Согласно пункту 1.20 контракта работами является весь комплекс работ, в том числе не упомянутый в проектно-сметной документации, но предусмотренный технологиями, принятыми для аналогичного вида работ и необходимый для их полного завершения, обеспечения качественной, безопасной, надежной и эффективной эксплуатации объекта с надлежащим качеством и сдачи объекта заказчику и соответствующий условиям контракта, приложениям к нему и положениям действующих на территории Российской Федерации нормативных документов и правил, подлежащих выполнению генподрядчиком.

Согласно пункту 2.1 контракта ответчик обязуется своими силами и средствами за свой счет, с использованием собственных материалов, конструкций изделий и оборудования выполнить весь комплекс работ по реконструкции жилых домов N 62, 62а для военнослужащих по адресу: Московская область, Пушкинский район, п. Ашукино, войсковая часть 3641, включая выполнение строительно-монтажных работ на объекте, сооружение и демонтаж временных зданий и сооружений, поставку материалов, изделий, конструкций, оборудования, своевременное устранение недостатков (дефектов), сдачу объекта по акту о приемке законченного строительством объекта выполнение обязательств в период гарантийного срока, выполнение иных неразрывно связанных с производством работ на объекте.

Согласно пункту 2.1.2 контракта объемы работ указаны в сметном расчете (приложение N 1 к контракту).

Пунктом 3.1 установлено, что цена контракта составляет 252 473 918 руб.

Согласно пункту 3.2 контракта цена контракта включает все затраты генподрядчика, так или иначе связанные с выполнением полного комплекса работ на объекте. Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения работ (пункт 3.2.1).

Указав, что истцом подписаны акты по форме КС-2 и справки о стоимости работ по форме КС-3 без замечаний к объему и качеству работ, истцом не представлены извещения об обнаруженных скрытых недостатках, что заказчиком не осуществлялся контроль и надзор за выполнением работ, что акт контрольного обмера составлен истцом в одностороннем порядке, доказательства вызова представителя ответчика на обмер, как и доказательства проведения данного обмера, в материалах дела отсутствуют, что после расторжения договора (расторгнут 10.10.2016) подрядчик теряет правовые основания владения объектом незавершенного строительства, что ответчик не мог производить работы в силу непредоставления истцом доступа на объект строительства, что привело к уведомлению о приостановлении работ от 06.09.2016 сославшись на статьи 405, 719, 720, 747, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации суды пришли к выводам, что работы приняты без замечаний, истец не имеет права ссылаться на наличие недостатков в работах, риск случайной гибели в силу пункта 3 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации несет заказчик в отсутствие вины подрядчика.

На основании изложенных обстоятельств суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает выводы судов преждевременными и противоречащими условиям договора и положениям закона.

При принятии судебных актов судами не дано толкование и фактически не применены следующие положения контракта.

Пунктом 3.6 контракта предусмотрено, что аванс по настоящему контракту не предусмотрен. Окончательный расчет по введенному в эксплуатацию объекту производится в течение 30 календарных дней после даты выдачи заключения о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта строительства требованиям технических регламентов и проектной документации.

С целью осуществления промежуточных расчетов по контракту генподрядчик ежемесячно представляет заказчику отчеты, составленные по формам КС-2 и КС-3, подтверждающие объем выполненных работ.

Подписание сторонами контракта отчетов по формам КС-2 и КС-3 не означает приемку заказчиком результата выполненных работ в целом по объекту и переход к нему прав на результат работ и рисков его случайной гибели, порчи или повреждения.

Согласно пункту 13.3 контракта ответственность за сохранность выполненных работ по объекту до момента прекращения действия контракта несет генподрядчик.

В соответствии с пунктом 1 статьи 741 Гражданского кодекса Российской Федерации риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик.

Следовательно, вывод судов о приемке истцом работ по промежуточным актам и переходе к нему риска случайной гибели противоречат согласованным сторонами условиям их правоотношений, а также указанной норме права.

.

Пунктом 5.1.9 контракта предусмотрено, что заказчик вправе в любое время в ходе производства работ на объекте производить контрольные обмеры объемов выполненных генподрядчиком работ, а также, что акт контрольного обмера является допустимым и достаточным доказательством объемов работ, фактически выполненных на объекте.

Согласно пункту 5.2.2, если в ходе осуществления контроля и технического надзора в выполненных работах будут обнаружены недостатки (дефекты), заказчик направляет генподрядчику письменный вызов на объект для составления акта об обнаружении недостатков (дефектов). В случае неявки уполномоченного надлежащим образом представителя генподрядчика на объект либо его необоснованного отказа от подписания акта об этом в акте делается соответствующая отметка в акте, и он принимается заказчиком без участия генподрядчика и является допустимым и достаточным доказательством наличия недостатков в выполненных работах. А также основанием для привлечения генподрядчика к ответственности.

Вывод судов о том, что акт контрольного обмера не является надлежащим доказательством, ввиду его составления в одностороннем порядке, в отсутствие вызова подрядчика для его составления противоречит материалам дела.

В материалах дела содержатся следующие документы, которым судами, исходя из указанного вывода судов, оценка не дана.

Вызов подрядчика на обмер с отметкой о его получении - том 4 л.д. 3.

Акт контрольного обмера, согласно которому обмер проводился в связи с расторжением контракта, но до даты его расторжения (с 05.10.2016 по 10.10.2016, в акте имеются сведения об участии со стороны подрядчика представителя, с его возражениями (том 3 лд 31).

Ведомость контрольного обмера (том 3 лд 32-74) с отметкой представителя подрядчика о получении экземпляра ведомости контрольного обмера.

Утверждение суда, что подрядчик теряет правовые основания владения объектом незавершенного строительства с момента расторжения контракта не является основанием для освобождения его от подтверждения объемов выполненных на момент расторжения контракта работ, их передачу заказчику и принятие мер к их сохранности до передачи.

Подрядчик приостановил работы с 06.09.2016, уведомление о расторжении контракта направлено 28.09.2016, а контрольный обмер проводился с 05.10.2016, указанные сроки являются разумными для приемки незавершенного объекта строительства и обстоятельства отсутствия при обмере определенного объема работ не могут быть поставлены в вину заказчику.

Согласно пункту 13.2 контракта при расторжении контракта до завершения строительства объекта генподрядчик возвращает заказчику в течение 30 дней с момента предъявления соответствующего требования неиспользованные для строительства финансовые средства, в том числе авансовые платежи, и незавершенный строительством объект и представляет заказчику отчет о произведенных расходах в процессе исполнения обязательств по контракту, а также освобождает строительную площадку и передает заказчику проектную и исполнительную документацию.

Кроме того, ссылка судов на статью 720 Гражданского кодекса Российской Федерации также сделана без учета условий контракта.

Во-первых, как указано выше промежуточные акты не являются приемкой работ, а поэтому ссылка судов на них, как на приемку работ без проверки недостатков некорректна.

Во-вторых, подрядчик при расторжении контракта не сдал незавершенный объект и выполненный объем работ, что является его прямой обязанностью, доказательств уклонения заказчика от приемки в деле не имеется.

Вывод судов о чинении истцом препятствий для производства работ и недопуск подрядчика на строительную площадку сделан без ссылок на конкретные доказательства.

Также судами не применены положения пунктов 18.9 и 13.4 контракта. Пунктом 18.9 контракта предусмотрено что, заказчик и (или) представители ГК ВВ МВД России по завершения промежуточных работ и (или) при сдаче законченного строительством объекта заказчику проводят контрольные обмеры в соответствии с приказом ГК ВВ МВД России от 01.02.2005 N 21 "Об утверждении Инструкции о порядке проведения контрольных обмеров проектных, изыскательных, строительных и ремонтных работ и оборудования, сданного в монтаж"" в отношении работ, предусмотренных контрактом. Завышенные объемы работ и расценки, некачественно выполненные работы снимаются с выполнения, в том числе в одностороннем порядке. Завышенная стоимость работ по принятым к оплате или неоплаченным счетам заказчик уменьшает на сумму завышения.

Согласно пункту 13.4 контракта расторжение контракта влечет за собой прекращение обязательств сторон по нему, за исключением пункта 15.2 контракта, но не освобождает от ответственности за неисполнение договорных обязательств, которые имели место до расторжения контракта.

При этом, как следует из судебных актов, перечисленные пункты контракта судами процитированы, но фактически не применены.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что судебные акты не являются законными и обоснованными, в связи с чем, и в соответствии с частями 1-3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные судебные акты подлежат отмене.

Так как для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в отмененной части в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 названного Кодекса подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, проверить все доводы сторон, определить законы и иные нормативные правовые акты, подлежащие применению к спорным правоотношениям, на основе оценки в соответствии с требованиями закона относимых, допустимых, достоверных доказательств в их совокупности и взаимной связи установить имеющие значение для дела обстоятельства, исходя из которых принять по делу законный и обоснованный судебный акт.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы судом кассационной инстанции не рассматривается. В силу абзаца 2 части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02 августа 2018 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2018 года по делу N А40-202569/2017 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Л.А. Тутубалина

Судьи

Д.И. Дзюба А.И. Стрельников