Постановление Арбитражного суда Московского округа от 6 февраля 2019 г. N Ф05-24223/18 по делу N А40-43638/2018

г. Москва

06 февраля 2019 г.

Дело N А40-43638/18

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 февраля 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кочеткова А.А.,

судей Завирюха Л.В., Хвостовой Н.О.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Журавлев А.С., дов. от 15.01.2019

от ответчика: Звягина О.Б., дов. N 14/01-412 от 14.01.2019, Бутаев А.К., дов. от N 14/01-411 от 14.02.2019

от третьего лица:

рассмотрев 31 января 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

ООО "ЖЕЛЕЗНОГОРСКАЯ МСО"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 16 июля 2018 года

принятое судьей Чекмаревым Г.С.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 10 декабря 2018 года,

принятое судьями Гончаровым В.Я., Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

по иску АО "КОМПАНИЯ ЭМК-ИНЖИНИРИНГ"

к ООО "ЖЕЛЕЗНОГОРСКАЯ МСО"

о взыскании денежных средств,

3-е лицо: конкурсный управляющий АО "КОМПАНИЯ ЭМК-ИНЖИНИРИНГ"

Иванов И.Ю.,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен АО "КОМПАНИЯ ЭМК-ИНЖИНИРИНГ" к ООО "ЖЕЛЕЗНОГОРСКАЯ МСО" о взыскании неосновательного обогащения в размере 167 353 767,16 руб., гарантийного удержания по Договору субподряда N 1516187385542090942000000/-741.1/8 от 06 июня 2016 года в размере 3 180 781,28 руб., стоимости услуг генерального подряда по договору субподряда N 1516187385542090942000000/-741.1/8 от 06 июня 2016 года в размере 8 913 693,86 руб., неустойки за период с 10 ноября 2016 года по 18 января 2017 года за просрочку исполнения обязательств по Договору субподряда N 1516187385542090942000000/-741.1/8 от 06 июня 2016 года в размере 8 832 966,33 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен конкурсный управляющий АО "КОМПАНИЯ ЭМК-ИНЖИНИРИНГ" Иванов И.Ю.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 июля 2018 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2018 года, исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с судебными актами судов первой и апелляционной инстанций, ООО "ЖЕЛЕЗНОГОРСКАЯ МСО" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судами норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам. Заявитель просит отменить принятые по делу судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы своей кассационной жалобы.

Представитель истца против удовлетворения кассационной жалобы не возражал.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело направлению в арбитражный суд первой инстанции на новое рассмотрение, в связи со следующим.

В силу части 4 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В соответствии с пунктами 2, 3 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Имеющие значение для дела обстоятельства судом в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливаются путем всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2015), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25 ноября 2015 года, решение суда признается законным и обоснованным тогда, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, а имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости, допустимости, достоверности и достаточности, а также тогда, когда в решении суда содержатся исчерпывающие выводы, вытекающие из установленных судом фактов.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанции, между истцом (подрядчик) и ответчиком (субподрядчик) был заключен договор субподряда от июня 2016 года N 1516187385542090942000000/-741.1/8, по условиям которого ответчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по объекту "Развитие парковой зоны и парка техники и вооружения войсковой части 47062" г. Биробиджан, Еврейская автономная область (шифр объекта П-3/11) (Работы) в сроки и в порядке, установленные договором, в соответствии с проектной документацией, рабочей документацией, а также разделом 24 договора.

Согласно пункту 2.7 договора, настоящий договор заключен во исполнение обязательств подрядчика по договору N 1516187385542090942000000/-741.1 от 14 октября 2015 года, заключенному с генподрядчиком - ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" (ФГУП "ГВСУ N 14").

Согласно пункту 3.1 договора, с учетом заключенного дополнительного соглашения N 3 от 07 октября 2016 года (пункт 1.1 дополнительного соглашения N 3) цена договора является приблизительной, определена в соответствии со сводной сметой и составляет 461 512 817,62 руб.

Согласно пункту 5.2 договора субподряда, с учетом заключенного дополнительного соглашения N 3 срок окончания работ по договору субподряда включая подписание итогового акта приемки выполненных работ - 10 ноября 2016 года.

В силу пункта 1.8 договора субподряда, стороны предусмотрели гарантийное удержание - денежные средства (обеспечительный платеж), удерживаемые подрядчиком в целях обеспечения исполнения обязательств субподрядчика по срокам выполнения и качеству работ, а также гарантийных обязательств. Размер суммы гарантийного удержания на период действия договора, с учетом гарантийного срока установлен 3,39% от цены договора.

Согласно пункту 15.2.1 договора субподряда, в целях гарантирования субподрядчиком сроков выполнения работ и гарантийных обязательств, предусмотренных разделом 15 договора, субподрядчик предоставляет подрядчику гарантийное удержание (обеспечительный платеж в размере 3,39% от цены договора) не позднее 10 (десяти) дней до даты подписания итогового акта приемки выполненных работ, установленной пунктом 5.2 договора.

В соответствии с пунктом 19.4 договора субподряда, в случае расторжения договора подрядчик производит оплату выполненных субподрядчиком на момент расторжения договора работ в порядке, установленном договором. Субподрядчик в течение 7 (семи) рабочих дней с момента расторжения договора перечисляет подрядчику гарантийное удержание в размере стоимости выполненных работ, умноженной на 3,39%. Возврат суммы гарантийного удержания, перечисленного субподрядчиком в порядке предусмотренным настоящим пунктом, производится подрядчиком по истечении 5 (пяти) лет с момента расторжения договора.

В соответствии с пунктом 4.18 договора субподряда субподрядчик оплачивает подрядчику оказанные им генподрядные услуги в размере 9,5% от стоимости выполненных субподрядчиком в отчетном периоде работ.

В случае не подписания субподрядчиком акта приемки оказанных генподрядных услуг и (или) не направления мотивированного отказа от подписания акта приемки оказанных генподрядных услуг услуги считаются принятыми субподрядчиком и подлежащими оплате.

Оплата генподрядных услуг, оказанных подрядчиком, будет производиться субподрядчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 5 (пяти) банковских дней с даты подписания сторонами акта приемки оказанных генподрядных услуг или иным способом, предусмотренным действующим законодательством Российской Федерации (по согласованию сторон).

Согласно пункту 17.4 Договора, в случае нарушения сроков выполнения работ, в том числе промежуточных, предусмотренных договором, подрядчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки субподрядчиком исполнения данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по договору. Стороны согласовали и не возражают, что размер такой неустойки (пени) определяется в соответствии с правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N 1063 (в том числе с применением формул), за каждый факт просрочки, но не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора.

Суды пришли к выводу о том, что во исполнение условий спорного договора истец перечислил ответчику авансовые платежи на общую сумму 261 182 123,54 руб., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями. Возложенные на него договором обязательства ответчик выполнил частично на сумму 93 828 356,38 руб., что подтверждается представленными в материалы дела справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и актами о приемке выполненных работ по форме КС-2.

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору, истец уведомлением исх. от 10 января 2017 года N КИ-ОПиКП/008 отказался от дальнейшего исполнения договора, таким образом, с 18 января 2017 года договор субподряда расторгнут.

Руководствуясь положениями статей 309, 310, 330, 1102, 1107, 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об удовлетворении иска о взыскании с ответчика в пользу истца неосновательного обогащения в размере 167 353 767,16 руб., гарантийного удержания в размере 3 180 781,28 руб., стоимости услуг генерального подряда в размере 8 913 693,86 руб., неустойки за период с ноября 2016 года по 18 января 2017 года за просрочку исполнения обязательств в размере 8 832 966,33 руб.

Суды исходили из того, что ответчик работы в полном объеме не выполнил, гарантийное удержание не выплатил, оказанные истцом услуги не оплатил, неосвоенный аванс после расторжения договора истцу не возвратил.

Кроме того, суды, руководствуясь статьями 64, 82, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказали в удовлетворении ходатайств истца и ответчика о назначении экспертизы, поскольку пришли к выводу об отсутствии процессуальной необходимости ее назначения по настоящему делу.

Доводы ответчика о том, что задолженность по договору субподряда за выполненные работы по подписанным односторонним актам по форме КС-2, КС-3, с учетом платежей от АО "КОМПАНИЯ ЭМК-ИНЖИНИРИНГ" составляет 14 465 163,41 руб., был отклонен судами, как необоснованный.

Суд апелляционной инстанции указал, что поскольку ответчик не доказал надлежащее исполнение договора, отказ истца от приемки работ мотивирован и обоснован.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с вышеуказанными выводами судов первой и апелляционной инстанций, в связи со следующим.

Признавая обоснованными мотивы отказа истца от подписания актов выполненных работ, суды исходили из того, что ответчик не доказал надлежащее исполнение договора.

Возражения ответчика относительно соответствия выполненных работ условиям договора остались непроверенными судами, принимая во внимание, что для разрешения спорных вопросов необходимы специальные познания.

В пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что в силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Вопрос о стоимости фактически выполненных обществом работ и их качестве, в нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, надлежащим образом не исследован судами, в связи с чем, судебные акты не могут быть признаны законными и обоснованными.

Суд кассационной инстанции считает подлежащими отклонению доводы заявителя кассационной жалобы об отмене судебных актов по безусловным основаниям, в связи с отсутствием в материалах дела аудиозаписи судебного заседания, состоявшегося в суде первой инстанции 12 июля 2018 года.

Так, согласно разъяснениям, изложенным в пункте 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" в соответствии с пунктом 6 части 4 статьи 270, пунктом 6 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствие в деле протокола судебного заседания в любом случае является основанием для отмены судебного акта, если на судебный акт подана апелляционная (кассационная) жалоба, содержащая доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, в то время как посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, а арбитражный суд установит, что файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен, данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта в любом случае применительно к пункту 6 части 4 статьи 270 или пункту 6 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соответственно.

Вместе с тем, вопреки вышеназванным разъяснениям, заявитель кассационной жалобы не указал, какие сведения могли быть зафиксированы посредством аудиозаписи, послужившие основанием для принятия обжалуемого судебного акта.

Таким образом, поскольку суды не допустили нарушения норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебных актов.

В силу пункта 1, пункта 2 частей 1-3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, неправильное применение норм материального права, являются основанием для отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций.

На основании изложенного решение и постановление суда подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При новом рассмотрении суду надлежит учесть изложенное, оценить доводы и возражения сторон, а также доказательства, представленные в их подтверждение, обсудить вопрос о возможности проведения по делу судебной экспертизы с целью определения качества и стоимости фактически выполненных работ, исходя из определенной стоимости фактически выполненных работ с учетом положений спорного договора установить размер неустойки и гарантийного удержания, принять законное решение.

Суд округа, руководствуясь статьей 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заменяет наименование ответчика на "Общество с ограниченной ответственностью "Железный город"", поскольку в данном случае изменено лишь наименование стороны, ее выбытия из правоотношения не произошло, и, следовательно, необходимости в разрешении судом вопроса о процессуальном правопреемстве не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Заменить наименование ответчика по делу ООО "Железногорская МСО" на ООО "Железный город".

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 июля 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2018 года по делу N А40-43638/18 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Отменить приостановление исполнения решения Арбитражного суда города Москвы от 16 июля 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2018 года по делу N А40-43638/18, принятое определением от 15 января 2019 года.

Председательствующий судья

А.А. Кочетков

Судьи

Л.В. Завирюха Н.О. Хвостова