Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13 февраля 2019 г. N Ф05-209/19 по делу N А40-51640/2018

г. Москва

13 февраля 2019 г.

Дело N А40-51640/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 06.02.2019.

В полном объеме постановление изготовлено 13.02.2019.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего - судьи Петровой Е.А.,

судей: Дунаевой Н.Ю. и Федуловой Л.В.

при участии в заседании:

от ГБУ "Гормост" - Хитеев А.Д. по дов. от 18.01.2019 N 393,

рассмотрев в судебном заседании 06.02.2019 кассационную жалобу ООО "РусКомТранс" (заявителя) на решение от 07.08.2018 Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Немовой О.Ю., и постановление от 31.10.2018 Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Красновой Т.Б., Пирожковым Д.В.,. Свиридовым В.А,

по заявлению ООО "РусКомТранс"

к ГБУ г. Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост", Управлению Федеральной антимонопольной службы г. Москвы,

третье лицо: ПАО "НБД Банк",

о признании недействительными аукциона, контракта, решения от 30.06.2017,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "РусКомТранс" (далее - ООО "РусКомТранс", Общество или поставщик) обратилось 19.03.2018 в Арбитражный суд города Москвы с заявлением (предмет которого был уточнен в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о признании недействительными 1) аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку автогидроподъемника с рабочей высотой подъема 67 м на автомобильном шасси; 2) контракта N Ф.2017.233672 от 30.06.2017 на поставку автогидроподъемника с рабочей высотой подъема 67 м на автомобильном шасси с применением последствий недействительности сделки путем возврата денежных средств в сумме 12 002 976,00 рублей, списанных по банковской гарантии N 1529/06.17-Г от 29.06.2017; 3) решения Государственного бюджетного учреждения города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост" (далее - ГБУ "Гормост", заказчик или ответчик) об одностороннем отказе от исполнения обязательств по государственному контракту N Ф.2017.233672 от 30.06.2017; 4) решения Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 15.01.2018 по делу N 2-19-165/77-18 о включении ООО "РусКомТранс" в реестр недобросовестных поставщиков.

Обосновывая требования, Общество ссылалось на нарушение процедуры проведения торгов, поскольку извещения, документация и проект контракта ответчика не соответствовал требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 440-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), что привело к возникновению у Общества заблуждения относительно закупки и страны происхождения товара, а в дальнейшем привело к оформлению протоколов разногласий по контракту, невозможности поставки товара не по вине Общества, что было необоснованно отклонено государственным заказчиком, отказавшимся в одностороннем порядке от исполнения обязательств по государственному контракту и инициировавшим процедуру включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований на предмет спора, к участию в деле было привлечено ПАО "НБД Банк".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2018, в удовлетворении заявленных требований было отказано.

При рассмотрении заявленных требований по существу судами были установлены следующие обстоятельства.

30.06.2017 между ГБУ "Гормост" и ООО "РусКомТранс" на основании результатов определения поставщика способом закупки на аукционе в электронной форме, протокол от 13.06.2017 N 1 (закупка 0173200001417000380), заключен государственный контракт N Ф.2017.233672.

Суды, делая вывод о заключении контракта в электронной форме в порядке, предусмотренном статьей 70 Федерального закона N 44-ФЗ, исходили из того, что данное обстоятельство подтверждается сведениями с информационно-телекоммуникационного портала "Госзакупки" - https://zakupki.gov.ru, запросом о разъяснении аукционной документации с ответом, протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе, протоколами разногласий от 16.06.2017, от 21.06.2017, от 26.06.2017 к контракту и ответами на них, а также согласием участника размещения закупки и техническим предложением, изменениями извещения о проведении электронного аукциона, расчетом начальной (максимальной) цены контракта, протоколом начальной (максимальной) цены контракта, техническим требованием на автогидроподъемник, техническим заданием, проектом контракта и документацией по проведению электронного аукциона на право заключения контракта, представленными в суд первой инстанции.

Суды проанализировали содержание контракта и установили наличие в контракте следующих условий.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта поставщик обязуется по заданию заказчика поставить автогидроподъемники 67 метров на автомобильном шасси в объеме, установленном в техническом задании (приложении N 1 к контракту, являющимся его неотъемлемой частью), заказчик обязуется принять товар и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом. В силу пунктов 7 и 8 технического задания поставщик осуществляет поставку автогидроподъемника 67 метров на автомобильном шасси в количестве 2 (двух) единиц.

В соответствии с пунктом 12.1 контракта он вступает в силу с момента подписания сторонами и действует по 24.12.2017 включительно.

Согласно пункту 3.1 контракта поставка товара осуществляется на условиях и в сроки, установленные настоящим контрактом и техническим заданием: в течение 95 календарных дней с момента подачи заказчиком заявки на поставку товара, которая может быть подана на поставку товара с момента заключения контракта.

На основании пункта 5.1.1 контракта заказчик вправе требовать от поставщика надлежащего исполнения обязательств в соответствии с условиями контракта.

В соответствии с пунктом 5.1.3 контракта заказчик вправе письменно запрашивать у поставщика информацию о ходе исполнения обязательств поставщика по настоящему контракту. На данный запрос поставщик предоставляет ответ в письменной форме в течение 5 (пяти) рабочих дней.

Согласно пункту 5.1.4 контракта заказчик вправе осуществлять контроль за порядком и сроками поставки товаров.

На основании пункта 8.1 контракта он может быть расторгнут по соглашению сторон, в судебном порядке, в одностороннем порядке.

В силу пункта 8.1.1.3 контракта основанием для одностороннего отказа от его исполнения по инициативе заказчика является неоднократное (от двух раз и более) нарушение сроков и объемов поставки товаров, предусмотренных контрактом, включая график поставки.

На основании пункта 13.1 контракта все уведомления сторон, связанные с исполнением настоящего контракта, направляются в письменной форме по почте заказным письмом по фактическому адресу стороны, указанному в статье 15 контракта, или с использованием факсимильной связи, электронной почты с последующим предоставлением оригинала. В случае направления уведомлений с использованием почты, уведомления считаются полученными стороной в день фактического получения, подтвержденного отметкой почты. В случае отправления уведомлений посредством факсимильной связи и электронной почты, уведомления считаются полученными стороной в день их отправки.

Адрес электронной почты поставщика указан в статье 15 контракта, тем самым, стороны согласовали отправление юридически значимой корреспонденции по электронной почте

Суды установили, что 12.07.2017 заказчиком в адрес поставщика была направлена заявка N 55-ОМГ/0707-17 от 07.07.2017, в которой заказчик просит осуществить поставку товара в количестве и ассортименте согласно спецификации (приложение N 2 к техническому заданию), в связи с чем суды сделали вывод, что заказчик подал заявку на поставку товара в объеме, равном 100% от объема поставки, и что с этого момента у поставщика возникло обязательство перед заказчиком своевременно и надлежащим образом осуществить поставку товара в соответствии с условиями контракта в течение 95 календарных дней, то есть по 20.10.2017 включительно.

Также суды установили, что 25.10.2017 в адрес заказчика поступило уведомление исх. N 168 от 14.09.2017, в котором поставщик указал, что считает контракт незаключенным, что суды оценили как обстоятельство, подтверждающее, что поставщик фактически сообщил, что не имеет намерения исполнить свои обязательства по поставке товара.

Судами установлено, что 02.11.2017 в адрес поставщика был направлен ответ N 118/17-1769, в котором заказчик не согласился с доводами поставщика, послужившими основанием для направления названного уведомления, и просит его исполнить свои обязательства по поставке товара, а также установлено, что в тот же день заказчиком была направлена поставщику претензия N 118/17-1774 от 02.11.2017, размещенная в системе ЕАИСТ, в которой заказчик потребовал от поставщика исполнить свои обязательства, принятые на себя в рамках государственного контракта N Ф.2017.233672 от 30.06.2017, в соответствии с заявкой от 07.07.2017 и условиями контракта в течение 10 дней с момента получения обращения.

В той же претензии заказчик на основании пункта 5.1.3 контракта попросил предоставить заказчику сведения о ходе исполнения контракта в письменной форме в течение 5 (пяти) рабочих дней, путем направления соответствующего письма на адрес электронной почты gormosi@dom.mos.ru, с обязательным досылом данного письма посредством почтовой связи по I адресу: Верхний Золоторожский пер., дом 5, стр. 3, г. Москва, 111033.

Поскольку до 24.11.2017 поставщиком не было направлено в адрес заказчика запрошенной информации, то заказчик сделал вывод о том, что поставщиком были допущены существенные нарушения условий контракта, выразившиеся в неоднократных (от двух раз и более) нарушениях сроков и объемов поставки товаров, предусмотренных контрактом, включая график поставки, в связи с чем 24.11.2017 ГБУ "Гормост" уведомил поставщика об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта N Ф.2017.233672 от 30.06.2017, путем направления соответствующего решения N 118/17-1958 от 24.11.2017 с электронной почты okim-gormost@dom.nios.ru на адрес электронной почты N 1: hkn@roskomtrans.ru, указанный в статье 15 контракта, на адрес электронной почты N 2: iiifo@roskomtrans.ru, представленный поставщиком в уведомлении исх. N 168 от 14.09.2017, оригинал уведомления отправлен посредством почтовой связи на юридический адрес: ул. Первомайская, дом 32, г. Балахна, Нижегородская область, 606400; также указанное решение размещено в системе ЕАИСТ и на информационном портале "Госзакупки" - https://zakupki.gov.ru.

Судами было установлено, что все вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для принятия Управлением ФАС по городу Москве решения от 15.01.2018 по делу N 2-19-165/77-18 о включении ООО "РусКомТранс" в реестр недобросовестных поставщиков.

Установив указанные обстоятельства, суды проверили доводы Общества о нарушении процедуры проведения торгов, о поставке товаров иностранного производства, о возможности изменения кода ОКПД, о несоблюдении заказчиком требований пункта 23 статьи 68 Федерального закона N 44-ФЗ, о том, что заказчик должен был отклонить его заявку на участие в электронном аукционе, поскольку поставщиком не была указана страна происхождения товара, о том, что у заказчика отсутствовали основания для одностороннего расторжения контракта, о том, что антимонопольным органом не учтен факт отсутствия объективной возможности исполнения обязательств по контракту со стороны Заявителя, а соответственно включение Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков неправомерно, и отклонили их, указав в судебных актах подробные мотивы отклонения.

Так, судами не было установлено каких-либо нарушений процедуры проведения торгов; довод о поставке товаров иностранного производства был отклонен со ссылкой на то, что в соответствии с пунктом 15 технического задания все указания на марку, либо модель, встречающиеся в аукционной документации, следует понимать как товарный знак или эквивалент, что дополнительно разъяснялось заказчиком в ответе на запрос о разъяснении положений аукционной документации, а в соответствии с приложением N 1 к Техническому заданию объектом закупки является не только автогидроподъемник, но и конкретное шасси, технические характеристики которого определены производственной необходимостью и особенностью осуществления заказчиком уставной деятельности (как наиболее соответствующие запросам заказчика в технической документации были указана марка и модель - КАМАЗ 65201), при этом согласно техническим характеристикам, указанным в аукционной документации, масса шасси составляет более 12 тонн. Судами был сделан вывод, что объектом закупки является конкретное шасси с установленным на него автогидроподъемником, вместе с другими составляющими элементами закупки согласно условиям контракта.

Проверяя доводы о возможности изменения кода ОКПД, суды указали, что формирование проекта контракта, направляемого для подписания победителю закупки, осуществляется исключительно на основании характеристик товара, предложенных победителем аукциона в составе заявки. Заявка, подаваемая для участия в конкурентной процедуре, представляет собой акцепт условий, изложенных заказчиком в документации, корректировка которых невозможна на стадии заключения контракта, поскольку правоотношения, возникающие при заключении контрактов/договоров по результатам публичных торгов, обременены соответствующими ограничениями, обусловленными правовой природой таких торгов. В частности, невозможностью формирования предмета контракта на иных условиях, отличных от поданной заявки победителя, поскольку допуск к участию в закупке, а также признание лица победителем осуществляется исключительно на конкурентной основе.

Суды установили, что проект контракта, направленный Обществу для подписания, был сформирован ГБУ "Гормост" на основании сведений, представленных Обществом в составе заявки, в связи с чем в техническом задании были предусмотрены характеристики товара, подлежащего поставке, а именно: Обществу надлежало поставить шасси КАМАЗ 65201, то есть товар российского производства, в связи с чем требования Общества об изменении кода ОКПД на стадии заключения контракта во избежание закупки товара иностранного происхождения были отклонены как не основаны на законе. Судами также было отмечено, что протоколы разногласий, размещаемые участником закупки на стадии заключения контракта предусмотрены с целью преодоления разногласий в случае, если направленный заказчиком проект контракта для подписания не соответствует положениям аукционной документации или заявке победителя закупки, однако в настоящем случае Общество фактически пыталось принудить заказчика изменить код ОКПД, выбор которого, в свою очередь, не был оспорен Обществом на стадии обжалования положений документации в порядке статьи 105 Федерального закона N 44-ФЗ.

При этом суды обратили внимание на то, что Общество на стадии заключения контракта разместило протокол разногласий, однако данный протокол разногласий был оставлен заказчиком без удовлетворения, а Общество, не смотря на неудовлетворение заказчиком требования о замене кода ОКПД, все же подписало контракт посредством функционала электронной торговой площадки, в связи с чем было обязано его исполнять.

Проверив доводы Общества о несоблюдении заказчиком требований пункта 23 статьи 68 Федерального закона N 44-ФЗ, суды указали, что согласно названной норме в случае, если при проведении электронного аукциона цена контракта снижена до половины процента начальной (максимальной) цены контракта или ниже, такой аукцион проводится на право заключить контракт. При этом такой аукцион проводится путем повышения цены контракта исходя из положений закона о порядке проведения такого аукциона с учетом следующих особенностей: такой аукцион в соответствии с настоящей частью проводится до достижения цены контракта не более чем сто миллионов рублей. Судами сделан вывод, что положения названной нормы не применены в настоящем деле, поскольку на участие в электронном аукционе была подана лишь одна заявка, в связи с чем начальная (максимальная) цена контракта не была снижена ввиду отсутствия всякой конкурентной борьбы, а положения данной нормы распространяются на те случаи, когда в ходе конкурентной борьбы начальная (максимальная) цена снижается до 0,5% и ниже, то есть, когда снижение цены было на 95% и более, в связи с чем закон обязывает проводить аукцион на право заключения контракта по такой цене.

Доводы Общества о том, что заказчик должен был отклонить его заявку на участие в электронном аукционе, поскольку поставщиком не была указана страна происхождения товара, судами также были отклонены со ссылкой на то, что заказчиком не устанавливались требования указать наименование страны происхождения товара, и что в аукционной документации отсутствуют указания на конкретную модель и марку.

Доводы о том, что у заказчика отсутствовали основания для одностороннего расторжения контракта, суды отклонили со ссылками на нормы частей 8 и 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым основанием для одностороннего расторжения государственного контракта на поставку товаров является существенное нарушение одной из сторон своих обязательств по этому контракту в случае, если возможность такого расторжения была предусмотрена государственным контрактом. При этом судами было установлено, что право заказчика на расторжение контракта в одностороннем порядке было предусмотрено пунктом 8.1.1 контракта.

При проверке доводов Общества о необоснованности его включения в реестр недобросовестных поставщиков, суды исходили из того, что предмет осуществляемых антимонопольными органами контрольных мероприятий, связанных с ведением реестра недобросовестных поставщиков, определен частью 7 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ, в соответствии с которой в течение десяти рабочих дней с даты поступления соответствующих документов и информации, указанных в частях 4 - 6 указанной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

Суды сослались на пункт 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, которым предусмотрено, что уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления, и указали на то, что Федеральный закон N 44-ФЗ устанавливает закрытый перечень оснований для проведения внеплановых проверок в сфере закупок. Обращение заказчика в порядке, предусмотренном статьей 104 данного закона, с заявлением о включении участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков основанием для проведения внеплановой проверки согласно части 15 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ не является.

Сославшись на указанные нормы, суды сделали вывод о том, что у антимонопольного органа при рассмотрении заявления заказчика об уклонении Общества от заключения договора отсутствовали законные основания для проведения внеплановой проверки самого заказчика (равно как и аукционной комиссии) по вопросам, не связанным с ведением реестра недобросовестных поставщиков, а также вывод о том, что комиссия антимонопольного органа оценивала действия поставщика в совокупности и во взаимосвязи, в связи с чем установила, что поставщик своих обязательств по контракту не исполнил, доказательств объективной невозможности исполнения своих обязательств по контракту не представил.

Суды установили, что комиссия антимонопольного органа пришла к обоснованному выводу о допущенной Обществом недобросовестности при исполнении им своих обязательств по контракту и правильно применила к поставщику меры публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (решение комиссии антимонопольного органа от 15.01.2018 по делу N 2-19-165/77-18).

Проанализировав все доводы Общества, суды пришли к выводу о том, что Общество, принимая решение об участии в торгах, и подавая соответствующую заявку, должно самостоятельно нести риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к расторжению заключенного с ним контракта, а также установили, что Обществом не были приняты все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, не было проявлено необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Общество не согласилось с решением и постановлением и обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение, поскольку считает, что судами были неправильно применены нормы пункта 23 статьи 68 Федерального закона N 44-ФЗ, неправильно отклонены его доводы о том, что заказчик должен был отклонить заявку Общества на участие в электронном аукционе, сделаны ошибочные выводы о предмете закупки, о замене кода ОКПД, о праве заказчика расторгнуть контракт, суды не применили нормы статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежащие применению, поскольку, по мнению Общества, невыполнение условий контракта со стороны поставщика было вызвано исключительно злоупотреблением правом со стороны заказчика.

В письменном отзыве ГБУ "Гормост" указано на несостоятельность доводов кассационной жалобы, проверенных судами обеих инстанций, правильно установившими все обстоятельства дела.

В заседание суда кассационной инстанции не явились надлежаще извещенные Общество, Управление ФАС по Москве и третье лицо, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению кассационной жалобы Общества в их отсутствие.

От Общества поступило ходатайство о рассмотрении его жалобы в отсутствие его представителя, а также поступили возражения на отзыв ГБУ "Гормост".

Представитель ГБУ "Гормост" возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам своего отзыва.

Изучив материалы дела, выслушав представителя ответчика, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статей 286, 287, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалованных судебных актов по доводам кассационной жалобы Общества, судебная коллегия суда кассационной инстанции пришла к выводу об отсутствии у нее полномочий по отмене судебных актов по заявленным доводам, направленным без учета положений части 2 статьи 287 Кодекса на установление судом кассационной инстанции иных обстоятельств относительно факта наличия или отсутствия нарушений со стороны Общества обязательств по государственному контракту, на иную оценку исследованных судами доказательств, на решение вопросов преимущества одних доказательств перед другими, что категорически исключено из полномочий суда кассационной инстанции.

Отмена судебных актов и направление дела на новое рассмотрение по таким доводам означала бы предоставление участвующим в деле лицам процессуального права на повторное рассмотрение спора по существу в отсутствие к тому законных оснований.

На недопустимость отмен судебных актов судов первой и апелляционной инстанций судом кассационной инстанции в подобных ситуациях неоднократно указывал Верховный Суд Российской Федерации в своих определениях, в том числе по делам Арбитражного суда Московского округа N N А40-161453/2012, А40-68167/2016, А40-184890/2015, и судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что обязана действовать в строгом соответствии со своими полномочиями, предусмотренными статьей 286, частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом того толкования норм процессуального права о полномочиях суда кассационной инстанции, которое дано высшей судебной инстанцией.

Действуя в пределах своих полномочий, из которых исключены установление обстоятельств, самостоятельное исследование доказательств, переоценка тех доказательств, которые были исследованы и оценены судами первой и апелляционной инстанции, решение вопросов преимущества одних доказательств перед другими, судебная коллегия суда кассационной инстанции отмечает, что судами были рассмотрены все заявленные по настоящему делу требования Общества, правильно применены нормы права, регулирующие спорные правоотношения, установлены все имеющие значение для разрешения спора обстоятельства, исследованы все доказательства, которым дана оценка в совокупности, в судебных актах приведены подробные мотивы, по которым суды пришли к выводам о наличии в действиях самого Общества, а не государственного заказчика, нарушений обязательств по государственному контракту, что привело к таким последствиям как включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Также судами приведены в судебных актах подробные мотивы отклонения тех же доводов Общества, которые заявлены в кассационной жалобе.

Учитывая обстоятельства, установленные судами по данному делу, у суда кассационной инстанции не имеется правовых оснований для иного вывода по существу заявленных требований, а также для вывода о применении статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении государственного заказчика, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2018 по делу N А40-51640/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий - судья

Е.А. Петрова

Судьи

Н.Ю. Дунаева Л.В. Федулова