Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 февраля 2019 г. N Ф05-20932/18 по делу N А40-19896/2018

г. Москва

18 февраля 2019 г.

Дело N А40-19896/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11.02.2019.

Полный текст постановления изготовлен 18.02.2019.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,

судей Ананьиной Е. А., Шевченко Е. Е.,

при участии в заседании:

от заявителей

от публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" - Мазур Е.Г. по доверен. от 03.05.2018,

от заинтересованного лица - Русскина А.А. по доверен. от 28.12.2018,

от третьего лица - Сердечный А.С. по доверен. от 09.01.2019,

рассмотрев 11 февраля 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания"

на решение от 15 мая 2018 года

Арбитражный суд города Москвы,

принятое судьей Ласкиной С. О.,

на постановление от 30 августа 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Яковлевой Л. Г., Вигдорчиком Д. Г., Мухиным С. М.,

по делу N А40-19896/2018

по заявлению публичного акционерного общества "Мосэнергосбыт", публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Риэлт-Групп"

об оспаривании решения и предписания

УСТАНОВИЛ: ПАО "Мосэнергосбыт", ПАО "Московская объединенная электросетевая компания" (далее заявители) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями об оспаривании пунктов 2, 3, 4, 5, 6 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее УФАС по г. Москве, заинтересованное лицо) и пунктов 1, 2, 3, 4, 5, 6 предписания от 25.12.2017 по делу N 1-10-1080/77-17 (с учетом принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнений заявленных требований).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Риэлт-Групп".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.05.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2018, в удовлетворении заявленных требований отказано.

ПАО "Московская объединенная электросетевая компания" подана кассационная жалоба, согласно которой просит решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Представитель ПАО "Московская объединенная электросетевая компания" в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы жалобы.

Представитель УФАС по г. Москве возражал против удовлетворения кассационной жалобы, считая решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда законными и обоснованными.

ООО "Риэлт-Групп" в судебное заседание не явилось, считается извещенным в соответствии со статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о времени и месте судебного разбирательства; дело в соответствии с частью 3 статьи 284 названного Кодекса рассматривается в его отсутствие.

Письменный отзыв на жалобу не представлен.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Судами установлено, что ООО "Риэлт-Групп" обратилось в антимонопольный орган с жалобой по вопросу выявления безучетного потребления.

По результатам проверки выявлен факт безучетного потребления электрической энергии в отношении приборов учета N 05593046, N 05593054, находящихся на балансе ООО "Риэлт-Групп", о чем ПАО "МОЭСК" составлен акт от 07.11.2016. В связи с отсутствием пломб на измерительные трансформаторах тока приборы учета электрической энергии N 05593046, N05593054 являются непригодными для расчетов за электрическую энергию.

ПАО "МОЭСК" составило акты от 23.11.2016 о неучтенном потреблении электрической энергии N 002277/ЮВ-МУЭ, N 002278/ ЮВ-МУЭ в отношении приборов учета NN 05593046, 05593054, определила объем безучетного потребления электрической энергии в период с 08.11.2015 по 07.11.2016. При определении объема безучетного потребления ПАО "МОЭСК" приняло к расчету 24 часа в сутки.

На основании указанных актов ПАО "МОЭСК" выставило в адрес абонента счет от 30.11.2016 N 3-68 65522 на оплату электроэнергии на сумму 2 334 599, 55 руб.

В связи образованием задолженности по оплате электрической энергии были направлены уведомления о частичном ограничении режима потребления электроэнергии за неоплату задолженности, возникшей вследствие безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "Риэлт-Групп".

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Риэлт-Групп" антимонопольный орган принял решение от 25.12.2017, которым признал в действиях ПАО "МОЭСК" нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории города Москвы путем составления актов в неучтенном потреблении электрической энергии от 23.11.2016 N 002277/ЮВ-МУЭ 002278/ЮВ-МУЭ и нарушения порядка определения объема безучетного потреблении электрической энергии объектом абонента; признал в действиях ПАО "Мосэнергосбыт" факт нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившийся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой общество действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем применения неверных значений объема безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "Риэлт-Групп", при расчете стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом названного абонента за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления, а также путем направления в адрес абонента уведомлений об ограничении режима потребления электроэнергии.

В связи с выявленными нарушениями антимонопольный орган выдал предписание от 25.12.2017, которым предписал заявителю прекратить вмененные нарушения и указал ПАО "МОЭСК" совершить действия по отзыву актов о неучтенном потреблении электроэнергии от 23.11.2016 N 002277/ЮВ-МУЭ, 002278/ЮВ-МУЭ; предписал ПАО "Мосэнергосбыт" исключить из счета от 30.11.2016 N Э-68-65522 стоимость безучетного потребления, рассчитанную по актам о безучетном потреблении, составленным ПАО "МОЭСК".

Полагая указанные решение и предписание незаконными, заявители обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судами установлено, что ПАО "Мосэнергосбыт" занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, в границах которой ПАО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Энергоснабжение нежилых помещений абонента осуществляется на основании договора энергоснабжения от 01.02.2012 N 60893668, заключенного с ПАО "Мосэнергосбыт".

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, доводы и возражения сторон, суды, установили, что акты о неучтенном потреблении электрической энергии были составлены в отсутствие надлежащим образом уведомленного потребителя, тем самым существенным образом были затронуты права абонента, который может претерпеть значительные издержки в правоотношениях с профессиональным участником товарного рынка. Между тем, последний обязан предоставить абоненту повышенные гарантии при выявлении безучетного потребления. Поскольку такие меры сетевой организацией не были предприняты, суды пришли к выводу, что действия ПАО "МОЭСК" следует расценивать как злоупотребление правом.

Суды установили, что электросетевая организация, не реализовавшая свое право на проведение проверок в период с 01.06.2014 по 06.11.2017, по результатам проверки в 2016 году сочла возможным определить в качестве периода безучетното истребления один год, тем самым электросетевая организация фактически презюмировала недобросовестность абонента при потреблении им электрической энергии, безосновательно включив в период безучетного потребления срок, в отношении которого невозможно сделать однозначного вывода о безучетном потреблении.

С учетом изложенного суды пришли к выводу, что сетевая организация пыталась извлечь преимущества из своего недобросовестного поведения.

Суды установили, что в Приложении N 2 к договору энергоснабжения стороны согласовали количество часов работы токоприемников, расположенных на объекте, 558 часов/мес.

П. п. 194, 195 Правил N 442 предусмотрено, что общее количество времени, в течение которого может осуществляться безучетного потребление, может составлять не более 8 760 часов, однако данная норма не может быть истолкована как исключающая возможность определения безучетного потребления в течение меньшего количества часов: приведенной нормой установлен лишь предельный лимит количества часов. Это означает, что исчисление период безучетного потребления возможно исходя из меньшего, чем 8 760 часов, времени вопреки доводам заявителя.

Суды признали, что приведенное заявителями толкование Правил в принципе лишает правового смысла согласование в договоре времени работы токоприемников (однако это предусмотрено Правилами N 442); направлено на маржинализацию прибыли электросетевой и энергоснабжающей организаций за счет определения в качестве периода безучетного потребления 24 часа в сутки.

Суды пришли к выводу, что неверное определение объема безучетного потребления привело к неверному расчету стоимости безучетного потребления абонентом электрической энергии, что нарушает права последнего.

Судами установлено, что по договору энергоснабжения ПАО "Мосэнергосбыт" обязуется урегулировать отношения, связанные с приобретением и передачей электрической энергии (мощности) в точки поставки, в интересах предпринимателя.

С учетом изложенного суды пришли к выводу, что между абонентом и ПАО "Мосэнергосбыт" заключен договор энергоснабжения, а не купли-продажи электроэнергии; соответственно, именно на последнем лежит обязанность урегулировать все правоотношения с сетевой организацией. ПАО "Мосэнергосбыт", будучи гарантирующим поставщиком, располагая материалами о предыдущей проверке приборов учета объекта комбината с документами, влияющими на расчет объема безучетного потребления (договор энергоснабжения, по которому выступает стороной), не произвело корректировку расчетного объема безучетного потребления по актам о неучтенном потреблению электрической энергии и, как следствие, неверно произвело расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом предпринимателя.

Суды установили, что энергосбытовая организация является полноправным субъектом рассматриваемых правоотношений, вследствие согласованных действий электросетевой организации, неверно определившей, и энергосбытовой организации, ошибочно, но осознанно принявшей к расчету документы на возмещение безучетного потребления, были значительным образом нарушены права абонента, в отношении объекта которого было введено ограничение режима потребления электроэнергии.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований о об оспаривании пунктов 2, 3, 4, 5, 6 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве и пунктов 1, 2, 3, 4, 5, 6 предписания от 25.12.2017 по делу N 1-10-1080/77-17.

Вывод судов соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, сделан при правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы заявителя жалобы, приведенные им в обоснование несогласия с обжалуемыми судебными актами, ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств, что в силу норм статей 286, часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо в кассационной инстанции.

Оснований, установленных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15 мая 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2018 года по делу N А40-19896/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

И. Ю. Григорьева

Судьи

Е. А. Ананьина Е. Е. Шевченко