Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 февраля 2019 г. N Ф05-12353/17 по делу N А40-103739/2016

г. Москва

26 февраля 2019 г.

Дело N А40-103739/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего судьи Е.Л. Зеньковой,

судей: Е.Н. Коротковой, Н.Я. Мысака,

при участии в заседании:

от Кирсанова Олега Александровича - Тарасов Д.В., по доверенности от 09.02.2019,

от Управления ФНС России по городе Москве - Лебедева А.А., по доверенности от 01.10.2018 N 22-13/260, срок до 24.09.2019,

рассмотрев 19.02.2019 в судебном заседании кассационную жалобу

Кирсанова Олега Александровича

на постановление от 30.11.2018

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Р.Г. Нагаевым, С.А. Назаровой, В.С. Гариповым,

об отмене определения Арбитражного суда города Москвы от 30.08.2018 и о привлечении к субсидиарной ответственности Кирсанова О.А.,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Открытое пространство",

установил:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.08.2016 должник - ООО "Открытое пространство" признан несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющим должника утвержден Васюрин К.В.

Конкурсный управляющий должника обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением на основании пункта 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве о привлечении к субсидиарной ответственности Кирсанова Олега Александровича и приостановлении рассмотрения настоящего заявления в части определения объема ответственности контролирующего лица до окончания расчетов с кредиторами ООО "Открытое пространство"

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.08.2018 в удовлетворении заявления конкурсного управляющего отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2018 определение Арбитражного суда города Москвы от 30.08.2018 отменено, Кирсанов О.А. привлечен к субсидиарной ответственности, вопрос определения объема ответственности контролирующего должника лица подлежит установлению судом первой инстанции до окончания расчетов кредиторами ООО "Открытое пространство".

Не согласившись с принятым судебным актом суда апелляционной инстацнии, Кирсанов О.А. обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2018, оставить в силе определение Арбитражного суда города Москвы от 30.08.2018.

В обоснование доводов кассационной жалобы заявитель указывает на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов суда, изложенных в обжалуемом судебном акте, фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

На основании статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к материалам дела приобщен отзыв, согласно которому конкурсный управляющий ООО "Открытое пространство" возражает против доводов кассационной жалобы, просит в удовлетворении кассационной жалобы отказать, постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании представитель Кирсанова О.А. доводы кассационной жалобы поддержал в полном объеме по мотивам, изложенным в ней.

Представитель УФНС России по г. Москве возражал против доводов кассационной жалобы, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что, в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не препятствует рассмотрению кассационных жалоб в их отсутствие.

Изучив доводы кассационной жалобы, исследовав материалы дела, заслушав явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Из содержания обжалуемых судебных актов усматривается, что Кирсанов Олег Александрович протоколом внеочередного общего собрания участников ООО "Открытое пространство" от 15.03.2010 избран генеральным директором Общества с 16.03.2010, полномочия генерального директора Общества Кирсанова О.А. прекращены 28.12.2012 протоколом внеочередного общего собрания участников ООО "Открытое пространство" от 28.12.2012. Во время исполнения своих обязанностей Кирсановым О.А. подписано Дополнительное соглашение N 5 от 17.06.2011 к Договору инвестирования от 13.11.2007, которое и послужило причиной налоговых доначислений.

Суд первой инстанции, отказывая в привлечении Кирсанова О.А. к субсидиарной ответственности, исходил из того, что причиной привлечения должника к ответственности за налоговое правонарушение послужили не действия Кирсанова О.А. по подписанию дополнительного соглашения от 17.06.2011 N 5, а его фактическое неисполнение ООО "Открытое пространство" до 31.12.2013.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции, поскольку судом первой инстанции не были учтены обстоятельства, установленные в рамках дела N А40-121647/16-107-1043, которые являются преюдициальными по отношению к настоящему спору.

Так, судом апелляционной инстанции указано, что по результатам проведенной Инспекций ФНС России N 3 по г. Москве ООО "Открытое пространство" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, составлен акт выездной проверки от 30.07.2015 N 22-24/57/53 и вынесено решение от 19.11.2015 N 22-28/111/78, которым налогоплательщику начислена недоимка по налогу на прибыль организаций в размере 150 273 154 руб., НДС в размере 596 571 руб., НДФЛ в размере 6 257 516 руб., пени в общей сумме 40 945 291 руб., штрафы по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 30 054 631 руб., по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 932 349 руб., и предложено уплатить недоимку, пени и штрафные санкции, а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Как установлено налоговым органом и отражено в акте налоговой проверки между обществом (участник - инвестор) и ЗАО "Строймонтаж-Капитал" (компания -инвестор) заключен договор инвестирования от 13.11.2007, в соответствии с условиями которого стороны совместно осуществляют реализацию инвестиционного проекта по строительству объекта - жилого дома по адресу: г. Москва, Ленинский проспект, вл. 111/2, при этом:

-заявитель (участник - инвестор) осуществляет финансирование строительства объекта путем внесения инвестиционного взноса в размере 747 045 000 руб., с получение по результатам реализации проекта 120 квартир, ориентировочной площадью 9 577,5 кв.м.;

-компания - инвестор осуществляет строительство объекта, с передачей оговоренной части квартир после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (по существу выполняет функцию заказчика строительства).

Судом указано, что после заключения первоначального договора между сторонами заключено дополнительное соглашение N 5 от 17.06.2011, по условиям которого инвестиционный взнос вырос с 1 248 070 200 руб. до 2 441 201 828 руб., то есть фактически в два раза, при отсутствии изменения общей площади подлежащих передачи квартир, а также после окончания строительства и получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 16.04.2010. В результате подписания указанного дополнительного соглашения ООО "Открытое пространство" получена необоснованная налоговая выгода в виде завышения расходов на сумму затрат, которые ООО "Открытое пространство" не осуществляло, в результате чего Обществу был доначислен налог на прибыль организаций в размере 150 273 154,00 руб.

Указанные обстоятельства подтверждены вступившими в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2017, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, в связи с чем с учетом положений части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не нуждаются в повторном доказывании. При этом судебными инстанциями установлено, что Дополнительное соглашение N 5 от 17.06.2011 не подлежало реальному исполнению, увеличение инвестиционного взноса производилось для незаконного увеличения стоимости 1 кв.м. площади квартир полученных от ЗАО "СтроймонтажКапитал" по договору инвестирования, при отсутствии реального увеличения затрат и действительной выплаты их при строительстве объекта, с целью завышения себестоимости строительства, увеличения расходов, уменьшающих доходы от продажи квартир физическим лицам. На основании указанных судебных актов определением Арбитражного суда города Москвы от 01.06.2017 по делу N А40-103739/16-36-144Б требование Инспекции ФНС России N 3 по г. Москве к должнику ООО "Открытое пространство" признано обоснованным и включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Открытое пространство" с учетом ст. 137 Закона о банкротстве 237 702 956 руб. 82 коп., из которых: 151 572 575 руб. 99 коп. - сумма основной задолженности, 55 143 400 руб. 83 коп. - сумма пеней, 30 986 980 руб. 00 коп. - сумма штрафных санкций.

Требования налогового органа превышают 50% общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

Отказывая в удовлетворении заявления о привлечении Кирсанова О.А. к субсидиарной ответственности суд первой инстанции указал, что причиной привлечения должника к субсидиарной ответственности послужили не действия Кирсанов О.А. по подписанию дополнительного соглашения от 17.06.2011 N 5, а его фактическое неисполнение ООО "Открытое пространство" до 31.12.2013.

Однако, судом апелляционной инстанции установлено, что в рамках дела N А40-121647/16-107-1043 установлено, что дополнительное соглашения от 17.06.2011 N 5 не планировалось к исполнению и оформлено для формального документооборота, в связи с чем суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что изложенные в определении Арбитражного суда города Москвы от 30.08.2018 по настоящему делу противоречат обстоятельствам, установленными судами трех инстанций при рассмотрении дела NА40-121647/16-107-1043.

Также судом апелляционной инстанции не принят во внимание вывод суда первой инстанции о том, что налоговая отчетность с указанием затрат по Дополнительному соглашению от 17.06.2011 N 5 Кирсановым О.А. не сдавалась, поскольку из судебных актов по делу N А40-121647/16-107-1043 следует, что основанием для доначисления налогов послужили экономические последствия, обусловленные подписанием Дополнительного соглашения от 17.06.2011 N5, а не в связи со сдачей налоговой отчетности, как ошибочно указал суд первой инстанции в обжалуемом по настоящему делу судебном акте.

Суд кассационной инстанции считает, что исследовав и оценив доводы сторон и собранные по делу доказательства в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями действующего законодательства, суд апелляционной инстанции правильно определил правовую природу спорных правоотношений, с достаточной полнотой установил все существенные для дела обстоятельства, которым дал надлежащую правовую оценку и пришел к правильным выводам по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 32 Закон о банкротстве и частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В силу пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий. Пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии (п.п. 1 п. 4. ст. 61.10 Закона о банкротстве).

Согласно пункту 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника. Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств, в частности, требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов (п.п. 3 п 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве).

В соответствии с пунктом 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

В силу абзаца 1 пункта 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

В настоящее время имущество ООО "Открытое пространство" в полном объеме не реализовано, расчеты с кредиторами окончательно не произведены, в связи с чем суда апелляционной инстанции правомерно приостановил производство по заявлениею о привлечении к субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами в части определения объема ответственности контролирующего лица.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обязательства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Под достаточностью доказательств понимается такая их совокупность, которая позволяет сделать однозначный вывод о доказанности или о недоказанности определенных обстоятельств.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Опровержения названных установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств в материалах дела отсутствуют, в связи с чем суд кассационной инстанции считает, что выводы суда апелляционной инстанции основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу и соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на положениях действующего законодательства.

Доводы кассационной жалобы изучены судом, однако, они подлежат отклонению, поскольку данные доводы основаны на неверном толковании норм права, с учетом установленных судом апелляционной инстанции фактических обстоятельств дела, указанные в кассационной жалобе доводы не опровергают законность и обоснованность принятого по делу судебного акта и правильности выводов суда апелляционной инстанции, а свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными судом обстоятельствами и оценкой доказательств, и, по существу, направлены на их переоценку. Переоценка доказательств и установление новых обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции правильно применены нормы материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Иная оценка заявителем установленных судом апелляционной инстанции фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не нарушены.

Таким образом, на основании вышеизложенного, суд кассационной инстанции считает, что оснований для удовлетворения кассационной жалобы по заявленным в ней доводам не имеется.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2018 по делу N А40-103739/16 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.Л. Зенькова

Судьи

Е.Н. Короткова Н.Я. Мысак