Постановление Арбитражного суда Московского округа от 6 марта 2019 г. N Ф05-24317/18 по делу N А40-56043/2017

город Москва

06 марта 2019 г.

Дело N А40-56043/17

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 марта 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Москвитин О.А., доверенность от 24.12.2018; Наговицын А.В., доверенность от 21.01.2019; Панин А.А., доверенность от 21.01.2019; Сагитова Э.Х., доверенность от 26.11.2018;

от заинтересованного лица: Ткачук Т.С., доверенность от 05.03.2018;

от третьих лиц: от Минэнерго России: Ратьков И.В., доверенность от 29.01.2019; от ПАО "Россети": Краинский Д.В., доверенность от 05.04.2018; Шалманов Е.Г., доверенность от 23.01.2019; от ФАС России: Савостина Е.В., доверенность от 10.01.2019;

рассмотрев 27 февраля 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

заинтересованного лица - Департамента экономической политики и развития города Москвы

на определение от 06 декабря 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

вынесенное судьями Пронниковой Е.В., Захаровым С.Л., Бекетовой И.В.,

по делу N А40-56043/17

по заявлению ПАО "МОЭСК"

об оспаривании действий

к Департаменту экономической политики и развития города Москвы,

третьи лица: Минэнерго России, ПАО "Россети", ФАС России,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭСК" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Департаменту экономической политики и развития города Москвы (далее - Департамент), в котором просило признать действия Департамента по расчету экономически необоснованной необходимой валовой выручки (НВВ) в части услуг по передаче электроэнергии для ПАО "МОЭСК" и ее занижению при установлении тарифов на 2017 год на 24.005.437 тыс. руб. незаконными и нарушающими положения действующего законодательства в области государственного регулирования тарифов; возложить на Департамент обязанность по устранению допущенных нарушений законных прав и интересов ПАО "МОЭСК" в течение одного месяца с момента вступления решения в законную силу (с учетом принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнений).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Минэнерго России, ПАО "Россети" и ФАС России.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 марта 2018 года заявленные требования удовлетворены.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 декабря 2018 года принят отказ ФАС России от апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции, производство по апелляционной жалобе ФАС России прекращено.

Не согласившись с определением апелляционного суда, Департамент экономической политики и развития города Москвы обратился с кассационной жалобой, в которой просит определение отменить и направить дело на новое рассмотрение.

Заявитель жалобы считает судебный акт незаконным и необоснованным, как принятый с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заявителя и третьих лиц возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, кассационная инстанция находит определение апелляционного суда подлежащим отмене, а вопрос подлежащим направлению на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд по следующим основаниям.

Как следует из текста обжалуемого определения, суд апелляционной инстанции, принимая отказ ФАС России от апелляционной жалобы и прекращая производство по жалобе на основании части 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходил из того, что рассмотрение дела апелляционным судом неоднократно откладывалось по ходатайствам лиц, участвующих в деле, в целях содействия заключению мирового соглашения, которое впоследствии достигнуто не было.

В судебном заседании апелляционного суда 29.11.2018 ФАС России заявлено ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и прекращении производства по жалобе, подписанное руководителем ФАС России Артемьевым И.Ю.

Принимая во внимание отсутствии мотивированных возражений против принятия отказа ФАС России от апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заявленный в настоящем случае отказ от апелляционной жалобы не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы иных лиц.

Между тем, при прекращении производства по апелляционной жалобе ФАС России судом апелляционной инстанции не учтены и не получили оценки нижеследующие доводы Департамента, которые имеют принципиальное значение и без установления которых нельзя признать вывод апелляционного суда законным и обоснованным.

Так суд апелляционной инстанции оставил без оценки довод Департамента о том, что принятие отказа от апелляционной жалобы ФАС России, с учетом последствий такого принятия, непосредственно нарушает права иных лиц, что недопустимо в силу статей 49 и 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В рамках настоящего спора обществом оспариваются действия Департамента по расчету необходимой валовой выручки (далее - НВВ), в части услуг по передаче электроэнергии, и ее занижению при установлении тарифов на 2017 год. Заявитель просит суд возложить на Департамент обязанность по увеличению НВВ общества в размере 24.005.437 тыс. руб. при установлении тарифов на услуги по передаче электроэнергии.

Оспариваемый в настоящем деле размер НВВ ПАО "МОЭСК" и тарифы на услуги по передаче электрической энергии на 2017 год для заявителя установлены приказом Департамента от 28.12.2016 N 483-ТР "Об установлении единых (котловых) тарифов на услуги по передаче электрической энергии по сетям города Москвы на 2017 год" (далее - Приказ N 483-ТР).

Приказ N 483-ТР является нормативным правовым актом согласно позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.11.2013 N 6256/13 по делу N А73-4977/12.

Относительно нарушения прав других лиц (в данном случае неопределенного круга лиц - потребителей электроэнергии в городе Москве) Департамент отметил, что согласно абзацу 9 подпункта 3 пункта 3 Основ ценообразования, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178, единый (котловой) тариф это цена (тариф) на услуги по передаче электрической энергии в целях расчетов с потребителями услуг (кроме сетевых организаций), расположенными на территории соответствующего субъекта Российской Федерации и принадлежащими к одной группе (категории) из числа тех, по которым законодательством Российской Федерации предусмотрена дифференциация тарифов на электрическую энергию (мощность), независимо от того, к сетям какой сетевой организации они присоединены.

Принятие отказа от апелляционной жалобы ведет к вступлению в законную силу решения суда первой инстанции, согласно которому необходимая валовая выручка общества подлежит увеличению.

В данном контексте Департамент и ссылался на невозможность рассмотрения подобных споров в рамках арбитражного процесса. Именно на это указал Верховный Суд Российской Федерации в определении от 28.09.2017 N 5-КГ17-165. В связи с этим, по мнению Департамента, Верховный Суд Российской Федерации и не принял отказ ПАО "МОЭСК" от заявления в рамках дела N 3а-778/2017, указав, что судебная проверка приказа, утвердившего НВВ, и наличие судебного акта как результата такой проверки отвечает интересам неопределенного круга лиц (в том числе учитывая наличие не вступившего в тот момент в силу решения суда первой инстанции по настоящему делу).

В рассматриваемом случае, по мнению Департамента, нарушение прав потребителей произойдет ввиду экономической необоснованности тарифа. Требования ПАО "МОЭСК" направлены на конечное увеличение НВВ общества на 24 млрд. руб., то есть потребители должны будут доплатить данные средства.

Указанная позиция также соответствует позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 25.10.2018 N 5-ФН18-3070.

Кроме того, расчет экономически обоснованных затрат, учитываемых при формировании цен (тарифов) на услуги субъектов естественных монополий, проверяется вместе с нормативным актом, утверждающим такие цены (тарифы), что подтверждается позицией Верховного Суда Российской Федерации, в частности определениями от 16.04.2014 N 37-АПГ14-2, от 01.07.2015 N 72-АПГ15-5.

Департамент в обоснование правовой позиции также ссылался на то, что вступившим в законную силу решением Московского городского суда от 25.12.2017 по делу N 3а-778/17 в удовлетворении требований общества отказано. Суд указал, что расчет НВВ ПАО "МОЭСК" выполнен Департаментом верно и с соблюдением требований нормативных правовых актов, оспариваемый в части нормативный правовой акт права и законные интересы общества не нарушает.

Таким образом, вступившими в силу судебными актами судов общей юрисдикции подтверждена обоснованность и правомерность действий Департамента по расчету НВВ ПАО "МОЭСК" на 2017 год, в том числе с учетом корректировки НВВ в размере 24.005.437 тыс. руб., соблюдение требований нормативных правовых актов, устанавливающих процедуру принятия тарифного решения на 2017 год, а также отсутствие нарушений прав и законных интересов общества. В мотивировочных частях судебных актов четко указано на необоснованность требований ПАО "МОЭСК".

При таких обстоятельствах выводы апелляционного суда об отсутствии противоречий закону и отсутствии нарушения прав и законных интересов иных лиц являются преждевременными и необоснованными.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено, если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

Арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции (часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку определение по настоящему делу вынесено по неполно исследованным обстоятельствам, имеющим существенное значение, определение подлежит отмене, а вопрос - направлению на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении суду следует оценить все доводы лиц, участвующих в деле, правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 декабря 2018 года по делу N А40-56043/17 отменить, направить вопрос на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.Е. Шевченко