Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 марта 2019 г. N Ф05-5945/18 по делу N А40-74921/2017

г. Москва

21 марта 2019 г.

Дело N А40-74921/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 марта 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: Щербина М.Ю. по дов. от 29.05.2018;

от ответчика: Карпусь П.Б.по дов. от 20.11.2018, Вуколова Н.В. по дов. от 12.07.2018; Газимагамадов И.И. по дов. от 24.01.2019,

от третьих лиц: 1) Лямукова Т.А. по дов. от 04.09.2018.

рассмотрев 20 марта 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Зарубинская база флота"

на решение от 20.08.2018

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Сизовой О. В.,

на постановление от 19.12.2018

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Захаровым С. Л., Пронниковой Е. В., Бекетовой И. В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Зарубинская база флота" (ОГРН 1022501195441, ИНН 2531008234)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539)

третьи лица: Федеральное агентство по рыболовству, Дремлюга Дмитрий Владимирович

о признании недействительным заключения от 24.01.2017

УСТАНОВИЛ: Общество с ограниченной ответственностью "Зарубинская база флота" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган, ФАС России) о признании незаконным заключения ФАС России от 24.01.2017 N ЦА/5389/17 о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу водных биологических ресурсов.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено Федеральное агентство по рыболовству.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2018, заявленные требования удовлетворены. Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.05.2018 решение и постановление отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции с указанием на то, что выводы судов влияют на права и обязанности лица, не привлеченного к участию в деле - Дремлюги Д.В., а также на необходимость выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела.

При новом рассмотрении дела к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета, был привлечен Дремлюга Дмитрий Владимирович.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 августа 2018 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2018 года в удовлетворении заявления было отказано.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, ООО "Зарубинская база флота" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с настоящей кассационной жалобой в которой просит об отмене принятых судебных актов, полагая, что судами не правильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

До начала судебного разбирательства от ФАС России поступил отзыв на кассационную жалобу. Отзыв приобщается к материалам дела, поскольку представлен в порядке, предусмотренном статьей 279 АПК РФ.

В отзыве на кассационную жалобу ФАС России просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов. Росрыболовство в отзыве на кассационную жалобу оставил решение вопроса на усмотрение суда.

В заседании кассационной инстанции представитель ООО "Зарубинская база флота" поддержал доводы кассационной жалобы. Представители ФАС России и Росрыболовства против ее удовлетворения возражали.

Обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между обществом и Росрыболовством заключены договоры о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов, в том числе: договор от 18.12.2015 N ФАР-АЭ-0927 о закреплении 26,793% долей квоты добычи (вылова) трески в подзоне Приморье для осуществления промышленного рыболовства (срок окончания действия договора - 31.12.2018); договор от 04.12.2008 N 25/ДДП-00011 о закреплении 15,762% долей квоты добычи (вылова) акул и скатов в подзоне Приморье для осуществления прибрежного рыболовства (срок окончания действия договора - 31.12.2018); договор от 04.12.2008 N 25/ДДП-00014 о закреплении 10,138% долей квоты добычи (вылова) минтая в подзоне Приморье для осуществления прибрежного рыболовства (срок окончания действия договора - 04.12.2018); договор от 03.12.2008 N 209 о закреплении 100% долей квоты добычи (вылова) асцидий в подзоне Приморье для осуществления прибрежного рыболовства (срок окончания действия договора - 03.12.2018).

На основании указанных договоров ООО "Зарубинская база флота" ежегодно получало разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

24.01.2017 ФАС России было вынесено заключение N ЦА/5389/17 о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу водных биологических ресурсов, согласно которому общество до приобретения им прав на добычу водных биологических ресурсов находилось под косвенным контролем иностранного инвестора - Дремлюги Д.В., имеющего помимо гражданства Российской Федерации гражданство Украины.

Так в указанном заключении отмечается, что с 21.08.2015 и на момент вынесения заключения участником общества с долей в размере 99% уставного капитала является Дремлюга Алена Дмитриевна являющаяся дочерью Дремлюги Д.В. В свою очередь ранее единственным участником общества являлось общество с ограниченной ответственностью "Владорион", контролируемое Дремлюгой Д.В. через иностранную компанию DVS-R PTE LTD (Республика Сингапур).

Посчитав, что указанное заключение является незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с указанным заявлением.

Отказывая в его удовлетворении (при новом рассмотрении дела) суды пришли к выводу о том, что оспариваемое заключение соответствует закону.

Кассационная коллегия соглашается с выводами судов, сделанными исходя из следующего.

Из пункта 40 статьи 6 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон N 57-ФЗ) следует, что добыча (вылов) водных биологических ресурсов относится к видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства.

В соответствии с частью 2 статьи 11 Закона о рыболовстве юридические лица, зарегистрированные в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 08 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и находящиеся под контролем иностранного инвестора, не вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, за исключением случая, предусмотренного частью 3 настоящей статьи.

Лица, указанные в части 2 настоящей статьи, вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов в случае, если контроль иностранного инвестора в отношении таких лиц установлен в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон N 57-ФЗ) (часть 3 статьи 11 Закона о рыболовстве).

Таким образом, единственным случаем, при котором лицу, находящемуся под контролем иностранного инвестора, предоставлено право в силу части 3 статьи 11 Закона о рыболовстве осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, является установление контроля иностранным инвестором над таким лицом в порядке, предусмотренном Законом N 57-ФЗ, то есть путем получения иностранным инвестором на Правительственной комиссии за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации предварительного согласования на совершение сделки, влекущей установление контроля над лицом, осуществляющим добычу (вылов) водных биоресурсов.

Согласно части 2 статьи 1 Закона о рыболовстве (в ред. Федерального закона от 04 ноября 2014 г. N 343-ФЗ) понятие "иностранный инвестор" используется в значении, указанном в части 2 статьи 3 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранный инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

Частью 2 статьи 3 Закона N 57-ФЗ предусмотрено, что в целях настоящего Федерального закона иностранными инвесторами признаются также граждане Российской Федерации, имеющие иное гражданство, и находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 03 июня 2016 г. N 502 утверждены Правила принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в случаях, указанных в пунктах 6 и 7 части 2 статьи 13 Федерального закона "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" (далее - Правила).

В силу пункта 2 Правил основанием для принудительного прекращения права на добычу является заключение Федеральной антимонопольной службы о выявлении факта установления над юридическим лицом, зарегистрированным в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов (далее - пользователь), контроля иностранного инвестора с нарушением требований Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" в случае, указанном в пункте 6 части 2 статьи 13 Федерального закона "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов", или заключение Федеральной антимонопольной службы о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения пользователем права на добычу (вылов) водных биоресурсов в случае, указанном в пункте 7 части 2 статьи 13 Федерального закона "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" (далее - заключение).

Согласно пунктам 6, 7 части 2 статьи 13 Закона о рыболовстве принудительное прекращение права на добычу (вылов) водных биоресурсов осуществляется в случае, если над лицом, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, установлен контроль иностранного инвестора с нарушением требований Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства"; лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права.

Пунктом 4 Правил предусмотрено, что принудительное прекращение права на добычу осуществляется Федеральным агентством по рыболовству, территориальным органом Федерального агентства по рыболовству или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в пределах их полномочий путем расторжения договора, предусмотренного статьей 33.1, 33.3, 33.3 или 33.4 Федерального закона "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов", заключенного с пользователем, в отношении которого поступило заключение (далее - договор), и (или) отмены решения о предоставлении водных биоресурсов в пользование, предусмотренного статьей 33.2 Федерального закона "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов", принятого в отношении пользователя, в отношении которого поступило заключение (далее - решение о предоставлении водных биоресурсов в пользование).

По смыслу приведенных норм заключение антимонопольной службы служит лишь основанием для принудительного прекращения права на добычу, которое осуществляется Федеральным агентством по рыболовству.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности оспариваемого заключения, поскольку Дремлюга Д.В. помимо гражданства Российской Федерации обладает гражданством Украины и является иностранным инвестором в понимании Закона N 57-ФЗ.

Так суды указывают, что в рамках настоящего дела документ, подтверждающий факт выхода Дремлюги Д.В. из гражданства Украины, а именно соответствующий Указ Президента Украины также не был представлен, в связи с чем оснований для переоценки установленных в рамках дела обстоятельств применительно к части 2 статьи 69 АПК РФ не имеется.

Как было установлено судами, в период с 02.09.2009 по дату выдачи заключения ФАС России общество находилось под контролем Дремлюги Д.В.

Суды указывают, что согласно сведениям из единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) и данным, представленным УФНС России по Приморскому краю письмом от 30.09.2016 N 15-10/26443, а также сведениям, направленным ООО "Владорион" и частной компанией с ограниченной ответственностью ДВС-Р ПТЕ. ЛТД. (далее также - DVS-R PTE. LTD.), в период с 19.12.2002 по 03.02.2011 ООО "Владорион" являлось единственным участником общества, а в период с 04.02.2011 по 20.08.2015 владело долей в размере 90% уставного капитала.

В свою очередь в период с 02.09.2009 по 30.12.2013 ООО "Владорион" находилось под прямым контролем Дремлюги Д.В. являвшегося его участником с долей в размере 99% уставного капитала, а в период с 31.12.2013 по 23.11.2015 - под косвенным контролем, поскольку в указанный период 99% долей, составляющих уставный капитал общества, принадлежало компании DVS-R PTE. LTD., при этом, как отмечает DVS-R РТЕ. LTD., в рассматриваемый период DVS-R PTE. LTD. находилось под контролем Дремлюги Д.В. так, по состоянию на 09.01.2014 он владел долей в размере 100% уставного капитала DVS-R PTE. LTD., а по состоянию на 09.09.2015 - 59,68%.

Также судами установлено, что в период с 24.11.2015 по дату выдачи заключения 99% долей в уставном капитале ООО "Владорион" принадлежало Дремлюге Д.В.

Кроме того, суды указывают, что в период с 21.08.2015 по дату выдачи заключения 99% долей, составляющих уставный капитал ООО "Зарубинская база флота", принадлежало Дремлюге Алене Дмитриевне (дочери Дремлюги Дмитрия Владимировича).

Согласно пункту 16 Правил N 775 разрешения действительны в течение календарного года в пределах срока добычи (вылова) водных биологических ресурсов, районов добычи (вылова) и (или) границ рыбопромысловых участков, объемов квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов и в отношении тех видов водных биологических ресурсов, орудий и способов добычи (вылова), которые указаны в них.

Как установлено судами и следует из оспариваемого заключения и по существу не оспорено обществом оно на основании заключенных с Росрыболовством договоров ежегодно получало разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

С учетом того, что как было указано выше, с 06.12.2014 вступили в силу ограничения рыболовства, связанные с невозможностью российских юридических лиц, находящихся под контролем иностранного инвестора осуществлять добычу водных биоресурсов полученные обществом после указанной даты разрешения были получены с нарушением установленных ограничений рыболовства, в связи с чем суды пришли к обоснованному выводу о несоблюдении нормативно установленного порядка получения им разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

В этой связи выводы, содержащиеся в оспариваемом заключении относительно нахождения общества под контролем иностранного инвестора до получения им права на добычу водных биоресурсов являются правомерными, в связи с чем обществу обоснованно отказано в удовлетворении заявления.

Оснований для иной оценки выводов судов у суда кассационной инстанции не имеется.

В кассационной жалобе общество указывает на те обстоятельства, что приобрело права на добычу водных биологических ресурсов до момента вступления в силу Федерального закона от 18 июля 2017 г. N 165-ФЗ, т.е. 30 июля 2017 г.

Между тем, в соответствии с условиями договоров и на основании пункта 1 части 1 статьи 34 Закона о рыболовстве, а также пункта 2 Правил оформления, выдачи, регистрации, приостановления действия и аннулирования разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22 октября 2008 г. N 775, общество ежегодно получает разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

При этом сам факт заключения договора не является достаточным основанием для наделения лица правом на добычу водных (биологических) ресурсов, так как соответствующее право возникает при наличии совокупности двух фактов: заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов и выдача разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

При получении разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов также имеет значение нахождение общества под контролем иностранного инвестора.

Кроме того, положения части 2 статьи 11 Закона о рыболовстве, предусматривающие запрет на добычу (вылов) водных биологических ресурсов юридическими лицами, зарегистрированными в Российской Федерации, и находящимися под контролем иностранного инвестора введены Федеральным законом от 04 ноября 2014 г. N 343-ФЗ.

Основанием для введения такого запрета послужила необходимость особого государственного контроля за процессом участия иностранного капитала в рыбодобывающих обществах, направленных на исключение рисков отрицательного влияния иностранного капитала на осуществление такого стратегического вида деятельности, как добыча (вылов) водных биоресурсов, напрямую влияющих на возможность обеспечения продовольственной безопасности, являющейся составной частью общей системы обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Указанная запретительная норма направлена на недопущение недобросовестных иностранных инвесторов к ресурсам, имеющим стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства.

При нарушении такого запрета законодатель определил такую меру ответственности как расторжение договора с недобросовестным контрагентом.

В силу пункта 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Установленные судами обстоятельства, как то наличие гражданства иностранного государства, постоянное проживание Дремлюги Д.В. на территории иностранного государства, совершение им экономических преступлений на территории Российской Федерации, не позволили прийти к выводу о добросовестности иностранного инвестора, установившего контроль над обществом в целях добычи (вылова) водных биологических ресурсов, имеющих стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судами применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20 августа 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2018 года по делу N А40-74921/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

Е.А. Ананьина Р.Р. Латыпова