Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 марта 2019 г. N Ф05-2036/18 по делу N А40-80116/2017

г. Москва

21 марта 2019 г.

Дело N А40-80116/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14.03.2019.

Полный текст постановления изготовлен 21.03.2019.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,

судей Ананьиной Е. А., Латыповой Р. Р.,

при участии в заседании:

от заявителя - Щербина М.Ю. по доверен. от 29.05.2018,

от заинтересованного лица - Вуколова Н.В. по доверен. от 12.07.2018, Голованова Т.А. по доверен. от 12.12.2018,

от третьих лиц

от Росрыболовство - Дьякончук Н.А. по доверен. от 03.11.2017.

рассмотрев 14 марта 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

ООО "Краб ДВ"

на решение от 16.08.2018

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Девицкой Н. Е.,

на постановление от 28.11.2018

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Свиридовым В.А., Лепихиным Д.Е., Чеботаревой И.А.,

по заявлению ООО "Краб ДВ"

к ФАС России

третье лицо: Федеральное агентство по рыболовству

об оспаривании заключения

УСТАНОВИЛ: ООО "Краб ДВ" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным заключения ФАС России (далее заинтересованное лицо) от 24.01.2017 N ЦА/3590/17.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное агентство по рыболовству (далее Росрыболовство).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.08.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2017, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 03.05.2018 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на то, что выводы судов относительно наличия или отсутствия гражданства Украины у Дремлюги Дмитрия Владимировича влияют на его права и обязанности, и, следовательно, сделаны в отношении лица, не привлеченного к участию в деле, Дремлюги Дмитрия Владимировича. Суд кассационной инстанции также указал на противоречивость выводов судов первой и апелляционной инстанций относительно наличия у Дремлюги Дмитрия Владимировича гражданства иностранного государства.

При новом рассмотрении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Дремлюга Дмитрий Владимирович.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.08.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2018, в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Краб ДВ" подана кассационная жалоба, согласно которой заявитель просит решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Представитель ООО "Краб ДВ" в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы жалобы.

Представители ФАС России возражали против удовлетворения кассационной жалобы, считая решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда законными и обоснованными. Представлен письменный отзыв на жалобу.

Росрыболовство мнения по жалобе имеет. Представлен письменный отзыв на жалобу.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Судами установлено, что Основанием для обращения общества в суд с настоящим заявлением послужило принятие ФАС России заключения от 24.01.2017 N ЦА/3590/17, согласно которому общество является юридическим лицом, зарегистрированным в Российской Федерации, в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", у которого имеется право на добычу водных биологических ресурсов и с которым в качестве пользователя водных биологических ресурсов Росрыболовством заключены договоры о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов, в том числе: договор от 10.06.2011 NФАР-АЭ-383, договор от 10.06.2011 N ФАС-АЭ-384, договор от 18.11.2013 N ФАР-АЭ-0653, договор от 10.06.2011 N ФАР-АЭ-382.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ 99% долей ООО "КРАБ ДВ" с 02.06.2016 по настоящее время распоряжается ООО "Владконэк", находящееся под контролем Дремлюги Алены Дмитриевны (дочь Дремлюги Дмитрия Владимировича), а 1% долей ООО "КРАБ ДВ" распоряжается Дремлюга Дмитрий Владимирович, с 12.09.2008 по 02.06.2016 100% долей ООО "КРАБ ДВ" распоряжался Дремлюга Дмитрий Владимирович.

ФАС России установлено, что Дремлюга Дмитрий Владимирович, 1972 года рождения, уроженец города Одессы, помимо российского гражданства также имеет гражданство Украины, с декабря 2012 года постоянно проживает на территории иностранного государства и не является налоговым резидентом Российской Федерации.

На этом основании ФАС России сделан вывод о том, что Дремлюга Дмитрий Владимирович в понимании Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства" является иностранным инвестором.

Не согласившись с ФАС России, общество оспорило данное заключение в судебном порядке.

Из пункта 40 статьи 6 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон N 57-ФЗ) следует, что добыча (вылов) водных биологических ресурсов относится к видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства.

В соответствии с частью 2 статьи 11 Закона о рыболовстве юридические лица, зарегистрированные в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 08 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и находящиеся под контролем иностранного инвестора, не вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, за исключением случая, предусмотренного частью 3 настоящей статьи.

Лица, указанные в части 2 настоящей статьи, вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов в случае, если контроль иностранного инвестора в отношении таких лиц установлен в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон N 57-ФЗ) (часть 3 статьи 11 Закона о рыболовстве).

Таким образом, единственным случаем, при котором лицу, находящемуся под контролем иностранного инвестора, предоставлено право в силу части 3 статьи 11 Закона о рыболовстве осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, является установление контроля иностранным инвестором над таким лицом в порядке, предусмотренном Законом N 57-ФЗ, то есть путем получения иностранным инвестором на Правительственной комиссии за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации предварительного согласования на совершение сделки, влекущей установление контроля над лицом, осуществляющим добычу (вылов) водных биоресурсов.

Согласно части 2 статьи 1 Закона о рыболовстве (в ред. Федерального закона от 04 ноября 2014 г. N 343-ФЗ) понятие "иностранный инвестор" используется в значении, указанном в части 2 статьи 3 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранный инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

Частью 2 статьи 3 Закона N 57-ФЗ предусмотрено, что в целях настоящего Федерального закона иностранными инвесторами признаются также граждане Российской Федерации, имеющие иное гражданство, и находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 03 июня 2016 г. N 502 утверждены Правила принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в случаях, указанных в пунктах 6 и 7 части 2 статьи 13 Федерального закона "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" (далее - Правила).

В силу пункта 2 Правил основанием для принудительного прекращения права на добычу является заключение Федеральной антимонопольной службы о выявлении факта установления над юридическим лицом, зарегистрированным в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов (далее - пользователь), контроля иностранного инвестора с нарушением требований Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" в случае, указанном в пункте 6 части 2 статьи 13 Федерального закона "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов", или заключение Федеральной антимонопольной службы о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения пользователем права на добычу (вылов) водных биоресурсов в случае, указанном в пункте 7 части 2 статьи 13 Федерального закона "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" (далее - заключение).

Согласно пунктам 6, 7 части 2 статьи 13 Закона о рыболовстве принудительное прекращение права на добычу (вылов) водных биоресурсов осуществляется в случае, если над лицом, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, установлен контроль иностранного инвестора с нарушением требований Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства"; лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права.

Пунктом 4 Правил предусмотрено, что принудительное прекращение права на добычу осуществляется Федеральным агентством по рыболовству, территориальным органом Федерального агентства по рыболовству или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в пределах их полномочий путем расторжения договора, предусмотренного статьей 33.1, 33.3, 33.3 или 33.4 Федерального закона "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов", заключенного с пользователем, в отношении которого поступило заключение (далее - договор), и (или) отмены решения о предоставлении водных биоресурсов в пользование, предусмотренного статьей 33.2 Федерального закона "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов", принятого в отношении пользователя, в отношении которого поступило заключение (далее - решение о предоставлении водных биоресурсов в пользование).

По смыслу приведенных норм заключение антимонопольной службы служит лишь основанием для принудительного прекращения права на добычу, которое осуществляется Федеральным агентством по рыболовству.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности оспариваемого заключения, поскольку Дремлюга Д.В. помимо гражданства Российской Федерации обладает гражданством Украины и является иностранным инвестором в понимании Закона N 57-ФЗ.

При этом судами установлено, что в материалах дела имеется паспорт СССР от 02 ноября 1988 г. XI-ЖД N 577032, выданный Дремлюге Д.В. отделом внутренних дел Малиновского райисполкома города Одессы. Согласно вкладышу, имеющемуся в указанном паспорте, а также тем сведениям, которые были указаны Дремлюгой Д.В. в ходатайстве о приеме в гражданство Российской Федерации, с 17 декабря 1992 г. он является гражданином Украины.

Отклоняя доводы Дремлюги Д.В. о том, что в связи со вступлением в гражданство Российской Федерации в отношении него прекращено гражданство Украины, суды указали на отсутствие в материалах дела Указа Президента о прекращении гражданства Дремлюги Д.В.

Относительно ответа руководителя аппарата Администрации Президента Украины о том, что ходатайство Дремлюги Д.В. об отказе от гражданства Украины было рассмотрено Комиссией при Президенте Украины по вопросам гражданства и удовлетворено, суды правомерно указали, что Комиссия при Президенте Украины по вопросам гражданства не наделена полномочиями по прекращению гражданства Украины, она осуществляет предварительное рассмотрение вопросов граждансттва.

При этом приняв во внимание указанный ответ, суды пришли к выводу о том, что он подтверждает факт наличия у Дремлюги Д.В. гражданства Украины по состоянию на 22 декабря 1999 г., а не факт выхода из него.

Кроме того, согласно поступившей ноте Посольства Украины в Российской Федерации Дремлюга Д.В. с ходатайством о выходе с гражданства Украины в Посольство Украины в Российской Федерации не обращался.

Данные о том, что Дремлюга Д.В. является также гражданином Украины, имеются в письме ФСБ России от 19 сентября 2016 г. N 9068-Кв, которые представлены по линии Интерпола Государственной миграционной службой Украины.

Судами также принято во внимание, что Дремлюга Д.В. не является налоговым резидентом Российской Федерации, о чем имеется письмо ФНС Росси от 11 ноября 2016 г. N 2-8-01/4дсп и подтверждается данными налоговой декларации по налогу на доходы, представленными Дремлюгой Д.В. за налоговый период 2013 год.

Дремлюга Д.В. постоянно проживает на территории иностранного государства.

Как сообщено в письме ФСБ России от 19 сентября 2016 г. N 9068-Кв, Дремлюга Д.В. объявлен в международный розыск за совершение экономических преступлений на территории Российской Федерации.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к обоснованному выводу о том, что Дремлюга Д.В. имел контроль над ООО "Краб ДВ" до получения им права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Оснований для иной оценки выводов судов у суда кассационной инстанции не имеется.

В кассационной жалобе общество указывает на те обстоятельства, что приобрело права на добычу водных биологических ресурсов до момента вступления в силу Федерального закона от 18 июля 2017 г. N 165-ФЗ, т.е. 30 июля 2017 г.

Между тем, в соответствии с условиями договоров и на основании пункта 1 части 1 статьи 34 Закона о рыболовстве, а также пункта 2 Правил оформления, выдачи, регистрации, приостановления действия и аннулирования разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22 октября 2008 г. N 775, общество ежегодно получает разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

При этом сам факт заключения договора не является достаточным основанием для наделения лица правом на добычу водных (биологических) ресурсов, так как соответствующее право возникает при наличии совокупности двух фактов: заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов и выдача разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

При получении разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов также имеет значение нахождение общества под контролем иностранного инвестора.

Кроме того, положения части 2 статьи 11 Закона о рыболовстве, предусматривающие запрет на добычу (вылов) водных биологических ресурсов юридическими лицами, зарегистрированными в Российской Федерации, и находящимися под контролем иностранного инвестора введены Федеральным законом от 04 ноября 2014 г. N 343-ФЗ.

Основанием для введения такого запрета послужила необходимость особого государственного контроля за процессом участия иностранного капитала в рыбодобывающих обществах, направленных на исключение рисков отрицательного влияния иностранного капитала на осуществление такого стратегического вида деятельности, как добыча (вылов) водных биоресурсов, напрямую влияющих на возможность обеспечения продовольственной безопасности, являющейся составной частью общей системы обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Указанная запретительная норма направлена на недопущение недобросовестных иностранных инвесторов к ресурсам, имеющим стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства.

При нарушении такого запрета законодатель определил такую меру ответственности как расторжение договора с недобросовестным контрагентом.

В силу пункта 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Установленные судами обстоятельства, как то наличие гражданства иностранного государства, постоянное проживание Дремлюги Д.В. на территории иностранного государства, совершение им экономических преступлений на территории Российской Федерации, не позволили прийти к выводу о добросовестности иностранного инвестора, установившего контроль над обществом в целях добычи (вылова) водных биологических ресурсов, имеющих стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судами применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.08.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2018 по делу N А40-80116/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

И. Ю. Григорьева

Судьи

Е. А. Ананьина Р. Р. Латыпова