Постановление Арбитражного суда Московского округа от 1 апреля 2019 г. N Ф05-3061/19 по делу N А40-94835/2018

г. Москва

01 апреля 2019 г.

Дело N А40-94835/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Стрельникова А.И.

судей Чалбышевой И.В., Тутубалиной Л.А.

при участии в заседании:

от истца - Степанова М.В., дов. от 2.12.2018 г.;

от ответчика - Коломейцева М.В., дов. от 10.09.2018 г.,

рассмотрев 25 марта 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

Федерального агентства воздушного транспорта

на постановление от 11 декабря 2018 года,

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Комаровым А.А., Тетюком В.И., Семикиной О.Н.,

по иску Федерального агентства воздушного транспорта

к ООО "Ортекс"

о взыскании ущерба в размере 12.629.397,92 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное агентство воздушного транспорта обратилось с иском к ООО "Ортекс" о взыскании ущерба в размере 12.629.397 руб. 92 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01 октября 2018 года исковые требования были удовлетворены в полном объеме (т. 5, л.д. 172-175).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2018 года вышеназванное решение было отменено и принято новое решение об отказе в удовлетворении заявленного иска (т. 6, л.д. 31-35).

Не согласившись с принятым постановлением, Федеральное агентство воздушного транспорта обратилось с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление суда апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции. В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на нарушение судом норм процессуального и материального права, на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам.

В заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал доводы жалобы в полном объеме.

Представитель ответчика в заседании суда против доводов кассационной жалобы возражал, в том числе и по мотивам, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, 03.09.2015 года на основании решения УФАС по г. Москве по делу N 2-17-7314/77-15 от 24.08.2015 г. о согласовании осуществления закупки и протокола заседания единой комиссии от "10" августа 2015 г. N 01/Р-15 "Федеральное агентство воздушного транспорта" от имени Российской Федерации и Общество с ограниченной ответственностью "Ортекс" заключили государственный контракт N 01/15-ОК на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Развитие медицинского центра гражданской авиации". Согласно п. 2.1 контракта, государственный заказчик поручает, а генеральный подрядчик обязуется в соответствии с выданным государственным заказчиком техническим заданием (приложение N 3 к контракту) выполнить работы надлежащего качества и в установленные сроки по объекту "Развитие медицинского центра гражданской авиации", расположенному по адресу: 125367, г. Москва, Иваньковское ш, д. 7, перечень, объем, которых определяется графиком производства работ (приложение 2 к контракту), выполненным на основании проектной документации по объекту, включая: разработку рабочей документации; выполнение строительно-монтажных работ по этапу 1.1. Согласно п. 9.1 контракта, работы, предусмотренные настоящим контрактом, выполняются в срок до 20.12.2015 года.

20 ноября 2015 года между сторонами было подписано дополнительное соглашение, касающееся графика производства работ, за N 1 (разукрупненный график работ). 03 декабря 2015 г. было заключено дополнительное соглашение N 2 об исправлении технической ошибки в дополнительном соглашении N 1. 22 декабря 2015 г. было заключено дополнительное соглашение N 3, которым была дополнена редакция дополнительного соглашения N 1 от 20.11.2015 г. пунктом 1.1 в следующей редакции: оплата работ по контракту производится в соответствии с разделом 8 контракта, и, исходя из цены за единицу измерения видов работ, указанных в графике производства строительно-монтажных работ, являющимся приложением N 1 к дополнительному соглашению N 3.

В соответствии с п. п. 5.1.2, 5.3 государственного контракта, подрядчик обязан был выполнить работы в установленные сроки и с надлежащим качеством своими силами или с привлечением субподрядчиков, с последующим извещением государственного заказчика и привлекаемых субподрядчиках, имеющих соответствующие допуски и разрешения.

Услуги по строительному контролю на выполнение строительно-монтажных работ этапа 1.1 по объекту "Развитие медицинского центра гражданской авиации" надлежащего качества, в сроки и в объеме, установленных в Техническом задании к государственному контракту N 01/15-ОК, исполнялись ООО "ДорПроект Технадзор" на основании государственного контракта N 02/15-ОК от 28.09.2015 г.

Между "Федеральным агентством воздушного транспорта" и ООО "Ортекс" был заключен государственный контракт N 03/15-АН от 02.10.2015 года на оказание услуг по авторскому надзору на выполнение строительно-монтажных работ этапа 1.1 по объекту "Развитие медицинского центра гражданской авиации". 18 декабря 2015 г. между ООО "Ортекс" и ЗАО "Инфорс" был заключен договор N 05/13-ОК-АН/15 на осуществление работ по авторскому надзору по объекту "Развитие медицинского центра гражданской авиации". При этом общее выполнение работ ООО "Ортекс" за период 2015 год от суммы контракта составило - 22%.

Согласно акту о приемке выполненных работ N 4 от 23.12.2015 г. и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 23.12.2015 г. генеральным заказчиком было оплачено работ на сумму 54.912.934,69 руб., в том числе согласно п. 4 раздела 3 внутренние общестроительные работы акта о приемке выполненных работ N 4 от 23.12.2015 г. принято и оплачено устройство перегородок в количестве 11899,000 кв. м стоимостью 12.039.664,76 руб. (цена за единицу - 1.011.82 руб.), а также согласно п. 5 раздела 3 внутренние общестроительные работы акта о приемке выполненных работ N 4 принято и оплачено устройство перегородок с/у в количестве 3.615.000 кв. м стоимостью 4.652.070,02 руб. (цена за единицу - 1.286,88 руб.). При этом внутренние общестроительные работы по устройству перегородок производились субподрядчиком ООО "АКА ГРУПП". Факт выполнения работ по устройству перегородок подтверждается также исполнительной документацией по устройству перегородок, актами освидетельствования скрытых работ подписанных уполномоченными лицами, в том числе представителем ООО "Дорпроект Технадзор", осуществлявшим функции строительного контроля, представителем ООО "Ортекс", представителем субподрядной организации, осуществлявшей подготовку проектной документации ООО "СКТ", представителем субподрядчика, выполнившего работы ООО "СКА ГРУПП". Факт наличия вышеуказанных принятых и оплаченных работ по устройству перегородок подтверждается также записями в Общем журнале работ N 1 по реконструкции объекта "Развитие медицинского центра гражданской авиации". 28.03.2016 г. было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта за N 59/44.8-340, которое было получено подрядчиком 29.03.2016 года.

В соответствии с решением об одностороннем отказе заказчика от дальнейшего выполнение строительно-монтажных работ по государственному контракту N 01/15-ОК от 03.09.2015 г. на объекте "Развитие медицинского центра гражданской авиации" распоряжением главного врача ЦКБ ГА N 4 от 06.04.2016 г. была проведена проверка. Приказом ЦКБ ГА N 87 от 08.04.2016 г. была назначена комиссия по приемке объекта "Развитие медицинского центра гражданской авиации" с участием представителя ООО "Ортекс" Зинич А.А. 15 апреля 2016 г. в адрес ООО "Ортекс" было направлено уведомление N 59/44.7-471 о том, что по результатам работы комиссии в корпусе "А" был выявлен факт отсутствия ранее возведенных, принятых и оплаченных перегородок, в связи с чем обнаружена недостача по объемам работ на сумму 12.629.397,62 руб., с приложением акта от 14.04.2016 г. 18 апреля 2016 г. в адрес ООО "Ортекс" было направлено письмо с приложением акта N 1 от 15.04.2016 г. о приостановке строительства (КС-17). Письмом исх. N 67 от 21.04.2016 г., поступившим в адрес ЦКБ ГА, ООО "Ортекс" фактически подтвердило демонтаж обшивки перегородок в объеме 3.256,5 кв. м, обосновывая это технологической необходимостью.

На основании приказа N 102 от 28 апреля 2017 г. была создана комиссия по повторной проверке выполненных работ по объекту "Развитие медицинского центра гражданской авиации". 02 мая 2017 г. в адрес ООО "Ортекс" было направлено уведомление N 59/65-800 о назначении комиссии по повторной проверке выполненных работ на объекте "Развитие медицинского центра гражданской авиации" в период с 04 по 12 мая, с просьбой обеспечить присутствие полномочных представителей ООО "Ортекс" для принятия участия в работе комиссии. При этом результаты повторной комиссионной проверки выполненных работ были отражены в акте от 18.05.2017 г. Согласно данному акту, в результате осмотра и контрольных обмеров ранее принятых и оплаченных работ по п. 4 устройство перегородок по п. 5 устройство перегородок в санузлах по акту выполненных работ (форма КС-2) N 4 от 23.12.2015 г. было выявлено: объем оплаченных работ по п. 4 устройство перегородок из гипсокартонных листов с двух сторон 11.899 кв. м, объем работ по факту по п. 4 устройство перегородок из гипсокартонных листов с двух сторон 4937 кв.м; объем оплаченных работ по п. 5 устройство перегородок из гипсоволокнистых влагостойких листов в санузлах 3615 кв. м, объем работ по факту по п. 5 устройство перегородок из гипсоволокнистых влагостойких листов в санузлах 772 кв.м. 24 мая 2017 г. в адрес ООО "Ортекс" было направлено уведомление N 59/44.7-894 о возмещении ущерба на основании п. 8.7 и п. 12.9 Государственного контракта N 01/15-ОК от 03.09.2015 г.: устройства перегородок из гипсокартонных листов с двух сторон в количестве 6962 кв. м и устройства перегородок из гипсоволокнистых влагостойких листов в санузлах в количестве 2843 на общую сумму 12.629.397,92 руб. в срок не позднее 7 (семи) рабочих дней со дня получения данного уведомления. Однако ущерб ответчиком возмещен не был.

Согласно п. 8.7 государственного контракта, документы о приемке выполненных работ, с г.. 8.4 контракта, подтверждают лишь выполнение промежуточных работ для проведения расчетов и не влечет перехода риска случайной гибели результата работ на государственного заказчика. В соответствии с п. 12.9 государственного контракта, до утверждения акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией все риски случайной гибели или случайного повреждения объекта либо его части, а также материалов, оборудования, программного обеспечения и другого имущества, используемого при строительстве объекта, несет генеральный подрядчик.

Судом первой инстанции было установлено, что ответчик на проверку выполненных работ на объекте вызывался; от подписания акта отказался. Более того, ответчик письмом N 67 от 21.04.2016 г. фактически подтвердил демонтаж обшивки перегородок в объеме 3.256,5 кв.м, обосновывая это технологической необходимостью, при отсутствии данного указания со стороны истца. На основании изложенного, суд первой инстанции признал исковые требования обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Однако, суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции и, принимая обжалуемое постановление, по мнению коллегии, правомерно указал следующее.

Как было установлено судом, истец указал в заявлении, что общее выполнение работ за 2015 г. от суммы контракта составило - 22%. Однако, включение заказчиком в контракт сроков, не соответствующих проектной документации, было признано незаконным, соответственно проверка объемов выполненных подрядчиком работ на дату, предшествующую окончанию срока выполнения работ, является необоснованной в части определения процента готовности выполненных работ. Заказчик должен был проверять и предъявлять не объем выполненных работ, а составить и направить перечень недостатков и стоимость их устранения. Дефектные акты не были составлены, претензии в адрес подрядчика до одностороннего отказа заказчика от выполнения обязательств по контракту не направлялись. Кроме того, ответчиком было приобщено в дело определение Верховного суда РФ по делу N 305-ЭС17-8756 (А40-97844/16), которым было установлено, что "...нарушение сроков выполнения работ допущено по вине заказчика, отсутствуют доказательства ненадлежащего исполнения принятых подрядчиком обязательств, предписания организаций, осуществляющих строительный контроль, касались вопросов технической безопасности, а не производства работ". Заказчик виновен в нарушении сроков выполнения работ, так как включил в контракт сроки, не соответствующие заключению ФАУ "Главгосэкспертиза России". По делу, рассмотренному Арбитражным судом города Москвы А40-171449/2016, Верховный Суд Российской Федерации вынес определение (дело 305-ЭС17-19009), которым акты об отказе в удовлетворении требований заказчика о взыскании пени за нарушение сроков, выполнения работ были оставлены без изменения (учреждению было отказано во взыскании пени с подрядчика в связи с включением в контракт сроков не соответствующих проектной документации). Таким образом, в нем было указано и на то, что все ссылки истца противоречат указанным судебным актам.

В соответствии со ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Кроме того, по делу N А40-97844/16 по иску ООО "ОРТЕКС" о признании незаконным одностороннего отказа заказчика от исполнения государственного контракта от 03.09.2015 N 01/15-ОК (контракт) были рассмотрены в качестве доказательств те же документы, которые представлены истцом по настоящему спору. При этом истец указал, что факт выполнения работ по устройству перегородок подтверждается также записями в общем журнале работ N 1 по реконструкции объекта "Развитие медицинского центра гражданской авиации" (журнал также рассматривался в качестве доказательства по делу А40-97844/2016). Однако, суд первой инстанции не принял во внимание, что общий журнал работ также подтверждает, что в 2016 г. внутренние общестроительные работы по устройству перегородок были продолжены. Истец не представил никаких доказательств (актов, фотографий, заключений экспертов, дефектных ведомостей) того факта, что снималась, временно, обшивка уже оплаченных перегородок, а не тех, которые до настоящего времени не оплачены заказчиком и являются собственностью подрядчика.

Вместе с тем, общий журнал работ (т. 3, л.д. 39-48) подтверждает факт продолжения работ по устройству перегородок в 2016 г., работы по устройству перегородок продолжались до 05.02.16 г. и заказчику предъявлены акты выполненных в 2016 г. работ по форме КС-2 N 6 и N 7 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 6 и N 7 с приложение журнала учета выполненных работ, счетов на оплату N 5 и N 6, счета-фактуры N 46 и N 47 на общую сумму в размере 46.110.715 руб. 05 коп. (письмо N Г-60/16 от 06.04.2016 г. - вх. N заказчика 503 от 28.04.16). Все эти документы были рассмотрены в качестве доказательств по двум арбитражным делам: о признании решения о расторжения контракта заказчиком незаконным и о взыскании пени с подрядчика, с отказом заказчику во взыскании пени (дела N А40-97844/2016 и дело А40-171449/2016). При этом заказчик получил от подрядчика документы по выполнению работ на объекте в 2016 г., но ответ не направил. До настоящего времени работы не приняты, требований об устранении недостатков не поступало, работы за 2016 г. не оплачены. В соответствии с п. 8.5 контракта, заказчик обязан в течение 7 дней с момента получения актов по форме КС-2, рассмотреть и подписать документы или направить замечания подрядчику. Заказчик получил документы, но замечания не направил. В соответствии п. 10.10.5 контракта, при выявлении недостатков составляется дефектный акт с перечнем недостатков. Перечень недостатков в соответствии со строительными нормами и правилами не составлен. Заказчик не составил расчет стоимости устранения недостатков в ответ на акты подрядчика о сдаче работ за 2016 г.

В разделе 4 общего журнала работ (сведения о строительном контроле застройщика или заказчика в процессе строительства) (т. 3, л.д. 59-65) в процессе осуществления строительного контроля не прописано ни одного замечания относительно работ по устройству перегородок. В обоснование расчета суммы ущерба, приложенного к исковому заявлению, истец ссылается на проведение контрольных обмеров. Дата проведения обмеров или документ подтверждающий проведение обмеров истцом не указаны. Документы, подтверждающие проведение контрольных обмеров с участием подрядчика, не представлены.

В соответствии со ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Как видно из материалов дела, 14.04.16 г. заказчик составил акт проверки выполненных подрядчиком работ без участия подрядчика. 07.04.2016 г. строительно-монтажные работы на объекте были приостановлены, что зафиксировано в общем журнале работ (раздел 3 стр. 40, в деле т. 3 л.д. 58). С 7 апреля 2016 г. подрядчик не производил работы на объекте. При этом запись в журнале подтверждена представителем заказчика.

28.03.2016 г. ЦКБ ГА направило в ООО "ОРТЕКС" решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта N 01/15-ОК от 03.09.15 г. исх. N 59/44.8-340 от 28.03.2016 г. 09.04.2016 г. решение об одностороннем отказе от исполнения Государственного контракта вступило в силу, но решением по другому делу А40-97844/16 от 24.08.2016 г. отказ был признан незаконным. Решением по делу А40-171449/2016 (в ВС РФ дело N 305-ЭС17-19009) во взыскание пени за просрочку выполнения работ заказчику было отказано.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусматривает, что заказчик вправе провести экспертизу поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с частью 8 настоящей статьи. В связи с нарушением ответчиком порядка принятия решения об одностороннем отказе от контракта, признанием решения об отказе незаконным Арбитражным судом города Москвы, подрядчик должен был завершить выполнение начатых строительно-монтажных работ. Но заказчик направил ответчику письмо N 59/65-1155 от 20.09.16 об отказе Росавиации в продлении срока завершения расчетов по исполнению обязательств 2015 г.

В соответствии со ст. 718 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан оказывать подрядчику содействие в выполнении работ. При не исполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работ, либо увеличения в указанной в договоре цены работ.

В соответствии с п. 4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ, при приостановлении работ более чем на 6 месяцев застройщик или технический заказчик должен обеспечить консервацию объекта капитального строительства в соответствии с требованиями Постановления Правительства РФ от 30 сентября 2011 г. N 802 "Об утверждении проведения консервации объекта капитального строительства" и обеспечить сохранность конструкции, оборудования и материалов. В данном случае консервация заказчика не была произведена. работы приостановлены, причем заказчик не обеспечил сохранность объекта в состоянии, в котором оно было передано от ООО "ОРТЕКС" истцу.

Таким образом, поскольку размер убытков не был, по утверждениям апелляционного суда в постановлении, доказан истцом, то вывод его в той части, что исковые требования являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению, является правильным, с чем в настоящее время согласна и кассационная инстанция.

Следовательно, при рассмотрении дела и вынесении обжалуемого акта судом были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального и процессуального права применены правильно. Нарушений указанных норм права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемого акта, кассационной инстанцией не установлено, хотя об обратном и было указано в жалобе заявителем по делу.

Доводы кассационной жалобы, касающиеся, в том числе, того обстоятельства, что судом апелляционной инстанции при принятии обжалуемого постановления были нарушены нормы материального и процессуального права, указанные в жалобе, которые повлекли за собой, якобы, принятие незаконного судебного акта, коллегия находит неубедительными, а поэтому они подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2018 года по делу N А40-94835/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.И.Стрельников

Судьи

Л.А.Тутубалина И.В.Чалбышева