Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 апреля 2019 г. N Ф05-1881/19 по делу N А40-64516/2018

г. Москва

2 апреля 2019 г.

Дело N А40-64516/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 2 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Каменской О.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью "РуссЛифт" - Лагер О.С. представитель по доверенности от 1 ноября 2018 года;

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Дмитриев П.Б., представитель по доверенности от 28 декабря 2018 года;

от третьих лиц:

от акционерного общества "Мослифт" - Конталев А.А., представитель по доверенности от 25 марта 2019 года, Онищенко Р.В., представитель по доверенности от 27 февраля 2019 года;

от государственного бюджетного учреждения города Москвы "Жилищник района Митино" - Конталев А.А., представитель по доверенности от 25 марта 2019 года ;

рассмотрев в судебном заседании 27 марта 2019 года кассационные жалобы государственного бюджетного учреждения города Москвы "Жилищник района Митино" и Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

на решение от 05 июля 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Аксеновой Е.А.,

на постановление от 22 ноября 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Чеботаревой И.А., Красновой Т.Б., Пронниковой Е.В.,

по делу N А40-64516/18,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "РуссЛифт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица: государственное бюджетное учреждение города Москвы "Жилищник района Митино", акционерное общество "Мослифт"

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "РусЛифт" (далее - ООО "РусЛифт", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - УФАС России по г. Москве, антимонопольный орган) от 30 января 2018 года N 2-57-1371/77-18.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 июля 2018 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2018 года, заявленные ООО "РусЛифт" требования удовлетворены.

Не согласившись с выводами судов УФАС России по г. Москве и ГБУ "Жилищник района Митино" не согласившись с выводами суда первой инстанции и апелляционного суда, настаивают на отмене состоявшихся по делу судебных актов по основаниям не соответствия выводов судебных инстанций фактическим обстоятельствам дела и в связи с неправильным применением норм материального права. По мнению заявителей кассационных жалоб, судами сделан неправильный вывод об отсутствии в действиях заявителя нарушений Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", постановления Правительства Российской Федерации от 08 ноября 2013 года N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Представленная заявителем банковская гарантия не соответствовала требованиям законодательства и ограничивала права заказчика на направление требования о выплате обеспечения в форме электронного документа.

В судебном заседании представители заявителей государственного бюджетного учреждения города Москвы "Жилищник района Митино" и Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве поддержали доводы и требования кассационных жалоб.

Представитель ООО "РусЛифт", в судебном заседании возражая против удовлетворения кассационных жалоб указал на законность и обоснованность судебных актов и отсутствии оснований к их отмене.

Определением председателя второго судебного состава Арбитражного суда Московского округа от 27 марта 2019 года в рассмотрении кассационной жалобы произведена замена судьи Ананьиной Е.А. (в связи с его нахождением на учебе) на судью Каменскую О.В. После замены судьи рассмотрение дела начато сначала в силу части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд Московского округа, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, принятых арбитражными судами, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы, находит судебные акты подлежащими отмене.

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что решением УФАС России по г. Москве от 30 января 2018 года по делу N 2-57-1371/77-18, признана необоснованной жалоба ООО "РусЛифт", поданная на действия ГБУ г. Москвы "Жилищник района Митино" (заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по техническому обслуживанию лифтового оборудования объединенных диспетчерских систем (ОДС) и расположенного в них технологического оборудования районов СЗАО города Москвы по отказу в заключении контракта, в соответствии с которым Общество признано уклонившимся от заключения контракта.

Антимонопольный орган, руководствуясь положениями статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), постановлением Правительства Российской Федерации от 08 ноября 2013 года N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1005) и установленных обстоятельств, свидетельствующих о предоставлении Обществом гарантии, не соответствующей обязательным требованиям, установленным Законом о контрактной системе, а именно форме требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденной Постановлением N 1005, пришел к выводу об отсутствии в действиях заказчика нарушений Закона о контрактной системе и правомерности отказа от заключения контракта с ООО "РусЛифт", признанного победителем электронного аукциона, ввиду представления ненадлежащей банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта..

Признавая незаконным оспариваемое решение антимонопольного органа суды исходили из отсутствия у антимонопольного органа правовых и фактических оснований для признания действий заказчика соответствующими Закону о закупках, так как представленная победителем банковская гарантия не может быть признана не соответствующей требованиям законодательства о контрактной системе.

При этом суды исходили из того, что ни гражданским законодательством, ни Законом о контрактной системе не установлено ограничений в возможности предъявления Заказчиком письменного требования к банку об уплате денежных средств по выданной последним банковской гарантии в электронной форме. Указание в банковской гарантии АО "БайкалИнвестБанк" на то, что требование должно быть представлено в письменной форме по месту нахождения Гаранта (банка), не подтверждают правомерность выводов Московского УФАС России об ограничении возможности направления документов в адрес банка иным способом.

Выводы судов первой инстанции и апелляционного суда ошибочны, связаны с неправильным применением норм материального права.

В соответствии с частями 3, 4 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта.

Исполнение контракта в соответствии с частью 3 названной статьи может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о размере обеспечения исполнения контракта, сроке и порядке предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта (пункт 8 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе).

Из положений Постановления Правительства Российской Федерации N 1005 от 08 ноября 2013 г. следует, что банковская гарантия должна в обязательном порядке закреплять право заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, а также в случаях, установленных частью 13 статьи 44 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Таким образом, указанным постановлением установлена возможность предъявления заказчиком требования к банку об уплате денежных средств как в письменной, так и в электронной форме.

В силу примечания к форме требования, утвержденной указанным постановлением, требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии оформляются в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе (часть 4 статьи 96 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в данной статье; отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта (пункт 25 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 г.).

При этом судами установлено, что по условиям банковской гарантии АО "БайкалИнвестБанк" требование платежа должно быть представлено в письменной форме по месту нахождения Гаранта (банка) и тем самым предусматривает направление требования исключительно в письменной форме, в то время как примечание к форме требования, утвержденной Постановлением Правительства N 1005 от 08 ноября 2013 г., указанной в аукционной документации предусматривает возможность предъявления заказчиком требования к банку об уплате денежных средств как в письменной, так и в электронной форме.

Вопреки выводам судов подобное ограничение формы требования предоставлением его в письменной форме только на бумажном носителе правомерно антимонопольным органом признано нарушением положений Постановления Правительства Российской Федерации N 1005 от 08 ноября 2013 года и является самостоятельным основанием для отказа от заключения контракта.

При таких обстоятельствах у судов не было оснований для признания решения антимонопольного органа не соответствующим закону.

Кроме того, в рамках дела А40-23292/2018, возбужденного по иску ООО "РусЛифт" проверена законность решения ГБУ города Москвы "Жилищник района Митино", оформленного протоколом от 24 января 2018 года, выразившегося в признании истца уклонившимся от заключения контракта. Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 июня 2018 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2018 года, в удовлетворении иска отказано. Указанные судебные акты оставлены без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа 10 декабря 2018 года. Определением Верховного Суда Российской Федерации от 28 февраля 2019 года отказано в передаче.

Поскольку фактические по делу на основании полного и всестороннего исследования фактических обстоятельств по делу, а ошибочность выводов судебных инстанций связана с неправильным применением норм материального права, суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счел возможным не передавая дело на новое рассмотрение принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05 июля 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2018 года по делу N А40-64516/18 отменить. В удовлетворении требования ООО "РуссЛифт" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 31 января 2018 года N 2-57-1288/77-18 отказать.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

О.В. Каменская Е.Е. Шевченко