Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 апреля 2019 г. N Ф05-4586/18 по делу N А40-99304/2017

г. Москва

16 апреля 2019 г.

Дело N А40-99304/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 09.04.2019.

Полный текст постановления изготовлен 16.04.2019.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Каменецкого Д.В.,

судей: Зверевой Е.А., Михайловой Л.В.,

при участии в заседании: Козлов М.А. лично, паспорт,

от ООО "СУ-93": Андреева Н.М. по дов. от 10.08.2017,

от конкурсного управляющего ОАО "ГлавСтройМонтаж 5": Криволапов А.И. по дов. от 14.01.2019,

рассмотрев 09.04.2019 в судебном заседании кассационные жалобы

конкурсного управляющего ОАО "ГлавСтройМонтаж 5", ООО "СУ-93"

на определение от 04.12.2018

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьёй Авдониной О.С.,

на постановление от 11.02.2019

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Вигдорчиком Д.Г., Комаровым А.А., Назаровой С.А.,

об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ОАО "ГлавСтройМонтаж 5" бывшего руководителя Козлова Максима Александровича в размере 457929572,38 руб., в рамках дела о признании ОАО "ГлавСтройМонтаж 5" несостоятельным (банкротом)

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2018 ОАО "ГлавСтройМонтаж 5" (должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении общества введена процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Крылов Александр Валерьевич. Сообщение о введении в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано в газете Коммерсантъ от 02.06.2018 N 95.

16.08.2018 в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего ОАО "ГлавСтройМонтаж 5" о привлечении к субсидиарной ответственности Козлова Максима Александровича.

С учетом принятых судом уточнений заявленных требований конкурсный управляющий просил привлечь Козлова М.А. к субсидиарной ответственности в размере 457929572,38 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2019, в удовлетворении требования конкурсного управляющего отказано.

Не согласившись с данными судебными актами, конкурсный управляющий ОАО "ГлавСтройМонтаж 5" и ООО "СУ-93" обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых просят отменить принятые по делу судебные акты и направить обособленный спор на новое рассмотрение (конкурсный управляющий ОАО "ГлавСтройМонтаж 5"), принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований (ООО "СУ-93").

Заявители кассационных жалоб указывают на не соответствие выводов суда установленным по делу обстоятельствам, неправильное применение норм пп. 2 п. 2 ст. 61.11, ст. 129, 131, 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", ст.ст. 7, 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете".

В отзыве на кассационные жалобы Козлов М.А. с доводами конкурсного управляющего и конкурсного кредитора не согласился, просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители конкурсного управляющего ОАО "ГлавСтройМонтаж 5" и ООО "СУ-93" поддержали доводы кассационных жалоб.

Козлов М.А. против удовлетворения кассационных жалоб возражал со ссылкой на законность обжалуемых судебных актов.

Изучив доводы кассационных жалоб и отзыва на них, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

В силу п. 3 ст. 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Круг лиц, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника, основания и порядок привлечения к такой ответственности установлены главой III.2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

В соответствии с п. 1 ст. 61.10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Согласно норме п. 4 п. 1 ст. 61.10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: являлось руководителем должника или управляющей организации должника.

В настоящем случае судом установлено, что генеральным директором должника (ОАО "ГлавСтройМонтаж 5") являлся Козлов Максим Александрович, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ.

В соответствии с пп. 2, 4 п. 2 ст. п. 1 ст. 61.11 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены.

В силу п.п. 4, 6 ст. 61.11 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" положения подпункта 2 пункта 2 настоящей статьи применяются в отношении лиц, на которых возложены обязанности: 1) организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника; 2) ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Согласно ст. 126 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

В силу п. 1 ст. 7 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта.

В соответствии с нормами п.п. 1, 3, 5 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания. Первичный учетный документ составляется на бумажном носителе и (или) в виде электронного документа, подписанного электронной подписью.

В п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что при доказанности обстоятельств, составляющих основания опровержимых презумпций доведения до банкротства, закрепленные в пункте 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства.

Согласно разъяснениям п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 в силу пункта 3.2 статьи 64, абзаца четвертого пункта 1 статьи 94, абзаца второго пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве на руководителе должника лежат обязанности по представлению арбитражному управляющему документации должника для ознакомления или по ее передаче управляющему.

Применяя при разрешении споров о привлечении к субсидиарной ответственности презумпции, связанные с непередачей, сокрытием, утратой или искажением документации (подпункты 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве), необходимо учитывать следующее.

Заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства.

Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названные презумпции, доказав, что недостатки представленной управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в непередаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.

Под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается в том числе невозможность выявления всего круга лиц, контролирующих должника, его основных контрагентов, а также: невозможность определения основных активов должника и их идентификации; невозможность выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы.

В настоящем случае судом установлено, что обращаясь в арбитражный суд с заявлением, конкурсный управляющий указал, что в нарушение п. 2 ст. 126 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" руководитель должника не передал конкурсному управляющему документацию по ведению финансово-хозяйственной деятельности общества, внес недостоверные сведения о юридическом лице в ЕГРЮЛ, в нарушение ст. 9 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в установленный законом срок не обратился с заявлением о признании должника банкротом.

Отказывая в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ОАО "ГлавСтройМонтаж 5" о привлечении к субсидиарной ответственности Козлова Максима Александровича, суды исходили из следующего.

Случаи, когда руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд, установлены ст. 9 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

В соответствии со ст. 61.12 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

Привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по указанным в данной норме основаниям возможно при наличии совокупности следующих условий: возникновение одного из перечисленных в п. 1 ст. 9 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" обстоятельств и установление даты возникновения обстоятельства; неподача контролирующими лицами заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства; возникновение обязательств должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предусмотренного п. 2 ст. 9 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

При этом подлежит установлению дата возникновения перечисленных в п. 1 ст. 9 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" обстоятельств, точная дата возникновения у соответствующего лица обязанности подать заявление о банкротстве должника и истечение предусмотренного п.п. 2 и 3 ст. 9 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" срока.

Судами установлено, что момент наступления неплатежеспособности должника надлежащим образом заявителем не подтвержден, в материалах дела отсутствуют доказательства возникновения у руководителя должника неисполненных обязательств, возникших после истечения срока, предусмотренного п. 2 ст. 9 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Требования АО "ЭСКО ЕЭС" (заявителя по делу о банкротстве) основаны на постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2017, которым оставлено без изменения решение Арбитражного суда города Москвы от 13.05.2016 по делу N А40-23408/16 о признании недействительными Актов взаимозачетов между ОАО "ГлавСтройМонтаж 5" и АО "ЭСКО ЕЭС" на сумму 81085183 руб.

Следовательно, задолженность у должника возникла только с 01.06.2017. При этом, заявление о признании должника банкротом было подано уже 31.05.2017 самим кредитором - АО "ЭСКО ЕЭС".

При таких обстоятельствах суд отказал в удовлетворении заявления в указанной части.

В отношении внесения недостоверных сведений о юридическом лице в ЕГРЮЛ.

В соответствии с пп. 5 п. 2 ст. 61.11 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица в случае, если на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице в единый государственный реестр юридических лиц на основании представленных таким юридическим лицом документов.

В п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 разъяснено, что согласно взаимосвязанным положениям подпункта 5 пункта 2, пункта 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве в ходе рассмотрения вопроса о применении презумпции, касающейся невнесения информации в единый государственный реестр юридических лиц или единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц (либо внесения в эти реестры недостоверной информации), заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие соответствующей информации (либо наличие в реестре недостоверной информации) повлияло на проведение процедур банкротства. Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названную презумпцию, доказав, в частности, что выявленные недостатки не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства.

Конкурсный управляющий указал, что согласно выписке из ЕГРЮЛ местом нахождения должника является г. Москва, ул. Кадомцева, 15. Однако, по указанному адресу должник, а также его имущество не располагается.

В тоже время, как установлено судами, доказательства того, что указанные обстоятельства повлекли негативные последствия для должника и его кредиторов, а также затруднили осуществление комплекса мероприятий в процедуре конкурсного производства, в материалы дела не представлены.

Суды установили, что конкурсному управляющему, а также контрагентам должника было известно о фактическом местонахождении должника по адресу г. Москва, ул. Красноармейская, дом 11. В исковых заявлениях, поданных должником, был указан как фактический адрес местонахождения юридического лица, так и юридический адрес.

В силу изложенного, заявление в указанной части не подлежит удовлетворению.

В части доводов заявления, что руководитель должника не передал конкурсному управляющему документацию по ведению финансово-хозяйственной деятельности общества.

Суды, основываясь на нормах ст. 61.11, 126 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", ст.ст. 6, 7, 29 Федерального закона "О бухгалтерском учете", нормах главы 25 ГК РФ, разъяснениях п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 установили следующее.

Козловым М.А. конкурсному управляющему были переданы (по почтовым описям и актам приема-передачи документов) уставные и учредительные документы, а также документы подтверждающие выпуск акций с последующей их государственной регистрацией; предоставлен акт от 19.10.2016 о наложении ареста (описи имущества) судебным приставом-исполнителем Останкинского ОСП УФССП России по г. Москве на 3 системных блока и передаче их на хранение Лутовинову И.В., являющемуся генеральным директором ООО "СУ-93"; переданы по актам приема-передачи документов N 1, N 2, N 3 и акту без номера имеющиеся документы, касающиеся выполнения подрядных работ.

С учетом изложенного суд пришел к выводу, что Козлов М.А. объективно не имел возможности передать недостающие документы конкурсному управляющему, поскольку такие документы находятся на хранении ООО "СУ-93".

В части имущества Козловым М.А. был направлен ответ на запрос от 10.10.2018 N КПГСМ172, согласно которому конкурсному управляющему были переданы ПТС на имеющиеся у должника транспортные средства, а также было разъяснено местонахождение проданных транспортных средств. В настоящее время конкурсным управляющим проводятся мероприятия по оспариванию сделок должника по отчуждению транспортных средств. Козловым М.А. также было указано на адрес нахождения Кран-стреловой, который находится на стоянке в г. Щелково и в настоящее время не может быть фактически передан управляющему, поскольку кран находится в неисправном состоянии. Козловым М.А. неоднократно предлагалось конкурсному управляющему в устной форме произвести совместный осмотр Крана, а также ПАЗа 350230, Портера 27950 и грузового автомобиля марки Камаз, для обозначения фактического местонахождения транспортных средств.

Суды посчитали, что доказательств уклонения ответчика от исполнения обязанности, установленной абз. 2 п. 2 ст. 126 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" не имеется.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что к руководителю должника не могут быть применены презумпции, установленные пп. 2 и 4 п. 2 ст. 61.11 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", если необходимая документация (информация) передана им арбитражному управляющему в ходе рассмотрения судом заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, и заявление конкурсного управляющего в указанной части не подлежит удовлетворению.

Кроме того, суд указал, что в нарушение требований ст. 65 АПК РФ, заявитель, обратившийся в судебном порядке с требованием к руководителю должника, не представил доказательств, подтверждающих изложенные в заявлении доводы, наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступлением такого последствия как банкротство должника.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов первой и апелляционной инстанций в части доводов конкурсного управляющего о внесении недостоверных сведений о юридическом лице в ЕГРЮЛ и, что в нарушение ст. 9 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в установленный законом срок ответчик не обратился с заявлением о признании должника банкротом.

Между тем, в части доводов заявителя о не передаче конкурсному управляющему документации по ведению финансово-хозяйственной деятельности общества, судами не учтено следующее.

Судами установлено, что документы о хозяйственной деятельности должника в полном объеме отсутствуют, конкурсному управляющему данные документы в оригиналах или копиях в полном объеме не переданы, Козлов М.А. передал только имеющиеся документы.

Установив, что документы о хозяйственной деятельности не переданы в полном объеме, суд не выяснил, какие именно документы отсутствуют и какими доказательствами подтверждается невозможность представления недостающих документов.

Суд округа полагает, что в данной части судом не учтена сложившаяся судебная практика по вопросу о передаче руководителем утраченной документации должника (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.11.2012 N 9127/12, п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53). Так, судом не проверено, каким образом обеспечивалась сохранность документов, явилась ли их гибель (утрата) следствием ненадлежащего хранения либо совершения бывшим руководителем иных действий без должной заботы и осмотрительности.

Применительно к данным обстоятельствам имеют значение доводы конкурсного управляющего о не передаче ответчиком первичных документов, подтверждающих выполнение по переданным на основании Актов N N 2-3 договорам с контрагентами должника за 2011-2014 гг. и встречные доводы ответчика об осуществлении электронного документооборота по данным договорам. Указанные обстоятельства подлежали выяснению судом в случае правильного применения презумпций пп. 2 и 4 п. 2 ст. 61.11 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" и вышеназванных разъяснений пленума высшей судебной инстанции.

Суд первой инстанции указывает, что недостающие документы находятся на хранении у ООО "СУ-93", но не поясняет какими имеющимися в деле доказательствами подтверждено данное обстоятельство (например, акт передачи с перечнем конкретных документов).

В отношении финансовой и бухгалтерской документации суды исходили из факта изъятия судебным приставом-исполнителем 3 системных блоков. При этом суд не указывает, какими имеющимися в деле доказательствами подтвержден факт нахождения на указанных носителях в электронной форме финансовой и бухгалтерской документации должника, подлежащей хранению.

В части передачи имущества (транспортных средств) суд, установив передачу ПТС только на часть транспортных средств, не выяснил фактическое наличие данных транспортных средств и не дал правовую оценку факту отсутствия первичных документов на оставшиеся транспортные средства.

В том числе, суд, указав на предоставление конкурсному управляющему информации о проданных транспортных средствах и их местонахождении, не указал, какими доказательствами подтвержден факт продажи и не выяснил какие документы, подтверждающие продажу, переданы конкурсному управляющему.

Таким образом, выводы судов основаны исключительно на доказательствах частичной передачи ответчиком документов обязательных к хранению, при отсутствии в деле и не исследовании судами доказательств, подтверждающих судьбу остальных документов и имущества общества.

Суд округа не может согласиться с выводом суда первой инстанции о не доказанности заявителем наличия причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступлением банкротства должника.

В пп. 2 п. 2 ст. 61.11 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" закреплена презумпция наличия причинно-следственной связи между несостоятельностью должника и действиями (бездействием) контролирующего лица при непередаче им документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 07.05.2018 N 305-ЭС17-21627).

Суд кассационной инстанции обращает внимание суда на необходимость с учетом всей совокупности установленных по делу обстоятельств в порядке норм ст.ст. 133, 168 АПК РФ квалифицировать предъявленное требование применительно к разъяснениям п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53.

При таких обстоятельствах, выводы судов первой и апелляционной инстанций об отсутствии оснований для привлечения Козлова М.А. к субсидиарной ответственности нельзя признать законными и обоснованными, данные выводы судов сделаны преждевременно, при не полном установлении всех фактических обстоятельств дела, при не полном исследовании и оценке всех представленных доказательств и доводов сторон.

Основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций согласно ч. 1 ст. 288 АПК РФ являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В силу п. 1 ст. 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Аналогичные требования предъявляются к судебному акту апелляционного суда в соответствии с ч. 2 ст. 271 АПК РФ.

С учетом изложенного, судебная коллегия суда кассационной инстанции полагает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта требуется исследование и оценка доказательств, а также совершение иных процессуальных действий, установленных для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, обособленный спор подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, в порядке п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ.

При новом рассмотрении спора суду первой инстанции следует учесть изложенное, всесторонне, полно и объективно, с учетом имеющихся в деле доказательств и доводов лиц, участвующих в деле, и с учетом установления всех фактических обстоятельств, исходя из подлежащих применению норм материального права, принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2018, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2019 по делу N А40-99304/2017 отменить, направить обособленный спор на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

Е.А. Зверева Л.В. Михайлова