Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 апреля 2019 г. N Ф05-4344/19 по делу N А40-129752/2018

город Москва

19 апреля 2019 г.

Дело N А40-129752/18-146-1131

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Григорьевой И.Ю., Каменской О.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ОАО "РЖД": Демьяновой К.Ю. (дов. N 503-ДП от 26.07.2016 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: не явились, извещены;

от третьего лица ООО "Лифтзипсервис": не явились, извещены;

рассмотрев 17 апреля 2019 г. в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09 октября 2018 г.,

принятое судьей Яцевой В.А.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2018 г.,

принятое судьями Кочешковой М.В., Марковой Т.Т., Суминой О.С.,

по делу N А40-129752/18-146-1131

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконными решения и предписания,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Лифтзипсервис",

УСТАНОВИЛ: распоряжением открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", общество, заявитель, заказчик) от 17 июля 2014 г. N 1663р принято к руководству и исполнению с 01 января 2015 г. Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденное советом директоров ОАО "РЖД" 30 июня 2014 г. (далее - Положение о закупке) и размещенное на официальном сайте в соответствии с требованиями Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

В соответствии с порядком, предусмотренным Положением о закупке, ОАО "РЖД" проведен открытый аукцион в электронной форме N 2723/ОАЭ-ЦДПО/18 на право заключения договора по поставке и монтажу ЗИП для вертикального транспорта (лифты, эскалаторы, подъемники для маломобильных групп населения) на 13 транспортно-пересадочных узлах МК МЖД (извещение N 31806316492) (далее - открытый аукцион).

В Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России, антимонопольный орган) поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "Лифтзипсервис" (далее - ООО "Лифтзипсервис") от 15 мая 2018 г. (вх. 77067/18 от 17 мая 2018 г.) на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона в электронной форме N 2723/ОАЭ-ЦДПО/18 на право заключения договора на поставку и монтаж ЗИП для вертикального транспорта (лифты, эскалаторы, подъемники для маломобильных групп населения) на 13 транспортно-пересадочных узлах МК МЖД (извещение N 31806316492).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 22 мая 2018 г. по делу N 223-ФЗ-343/18, которым жалоба признана обоснованной, в действиях заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, пункты 1, 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Заявителю по указанному делу выдано обязательное для исполнения предписание от 22 мая 2018 г. по делу N 223-ФЗ-343/18, в соответствии с которым на общество возложены следующие обязанности:

1) отменить протоколы составленные в ходе проведения закупки и вернуть заявки участникам закупки, уведомить участников закупки о возврате заявок, об отмене протоколов;

2) внести изменения в документацию о проведении аукциона (далее - Документация) в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, с учетом принятого решения Комиссии ФАС России от 22 мая 2018 г. N 223-ФЗ-343/18 и продлить срок подачи заявок в соответствии с требованиями Закона о закупках;

3) назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Аукциона, а также разместить в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дате рассмотрения заявок на участие в аукционе и дате проведения аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, документации;

4) разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1 - 3 настоящего предписания;

5) продолжить проведение аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положением о закупке, документации;

6) в срок не позднее 08 июня 2018 г. представить в ФАС России, подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде и по электронной почте dstelmakh@fas.gov.ru.

Считая свои права нарушенными, ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения и предписания от 22 мая 2018 г. N 223-ФЗ-343/18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Лифтзипсервис".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 октября 2018 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2018 г., заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе ФАС России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами нарушены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

В отзыве на кассационную жалобу ОАО "РЖД" просит оставить судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В заседании кассационной инстанции представитель ОАО "РЖД" возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Представители ФАС России и ООО "Лифтзипсервис" в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя заявителя, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьей 6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований названного закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган в силу пункта 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Вместе с тем, в силу части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях: осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика; неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения; предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке; осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений; неразмещения в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Согласно части 6 статьи Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В силу требований пунктов 1, 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке в том числе должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; требования к описанию участниками такой закупки поставляемого товара, который является предметом конкурентной закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками такой закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом конкурентной закупки, их количественных и качественных характеристик.

Удовлетворяя заявленные требования, суды пришли к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют положениям действующего законодательства и нарушают прав и законных интересов заявителя.

При этом судами установлено, что при обращении с жалобой в антимонопольный орган ООО "Лифтзипсервис" указывало на нарушения заявителем положений Закона о закупках, допущенные заказчиком, в том числе в установлении заказчиком в документации неправомерных требований к участникам, в связи с чем жалоба подлежала рассмотрению антимонопольным органом.

Относительно выявленных нарушений Закона о закупках суды не согласились с выводами антимонопольного органа.

ООО "Лифтзипсервис" обратилось в ФАС России с жалобой по причине несогласия с отказом в допуске к участию в открытом аукционе, а также неправомерным установлением требования к банковской гарантии для обеспечения договора, заключаемого по результатам открытого аукциона.

В соответствии с пунктом 7.1.3 аукционной документации по указанной закупке аукционная заявка оформляется в соответствии с требованиями аукционной документации.

Согласно пункту 7.1.4 аукционной документации заявка участника, не соответствующая требованиям аукционной документации, отклоняется.

С такими условиями согласилось ООО "Лифтзипсервис" в своей аукционной заявке, оформленной по форме Приложения N 1 к аукционной документации, указав, что со всеми условиями закупки согласно и возражений не имеет.

Согласно пункту 1.3.1 протокола рассмотрения аукционных заявок, представленных для участия в открытом аукционе от 10 мая 2018 г. N 2723/ОАЭ-ЦДПО/18/1, ООО "Лифтзипсервис" (участник N 2) отказано в допуске к участию в открытом аукционе на основании пункта 6.7.3.1. аукционной документации в связи с несоответствием заявки требованиям технического задания, установленным в пункте 7.7. аукционной документации, а именно в техническом предложении не представлены марки и модели поставляемых товаров.

Судами установлено, что требование о предоставлении сведений о марке, модели предлагаемых к поставке товаров предъявлено в равной степени ко всем участникам открытого аукциона, и из всех поданных на участие в данной процедуре заявок указание на марки, модели предлагаемых к поставке товаров не содержалось только в заявке участника ООО "Лифтзипсервис", заявка которого обоснованно отклонена заказчиком на основании пункта 6.7.3.1 аукционной документации, как несоответствующая требованиям, предъявляемым к участникам.

Приложение N 3 к аукционной документации предусматривает форму технического задания, согласно которой участник закупки должен оформить свое техническое предложении и указать марку, модель, название предлагаемого в рамках открытого аукциона товара.

При этом заказчик не ограничивает участников конкретными требованиями к порядку указания сведений о марке оборудования, в качестве таких сведений могут быть указаны наименование, знак, символ, рисунок или сочетание, клеймо, позволяющие выделить, опознать товар конкретного производителя.

Судами установлено, что заявка ни одного из участников закупки не отклонялась заказчиком по причине ненадлежащего указания сведений о марке или модели предлагаемого к поставке оборудования.

Информация о марке и модели поставляемых в рамках открытого аукциона товаров необходима заказчику в целях проверки совместимости поставляемого оборудования по своим техническим и функциональным характеристикам с установленным и эксплуатируемым заказчиком оборудованием, в связи с чем требование о предоставлении указанной информации является обоснованным.

В этой связи суды не согласились с выводом ФАС России о том, что используемое в документации понятие "марки" вводит участников закупки в заблуждение.

Судами также принято во внимание, что открытый аукцион проводился на право заключения договора по поставке и монтажу ЗИП (запасные изделия прилагаемые) для вертикального транспорта (лифты, эскалаторы, подъемники для маломобильных групп населения) на 13 (тринадцати) транспортно-пересадочных узлах МК МЖД.

Приложением N 2 к техническому заданию аукционной документации (пункт 2 "Требования к товарам") установлено, что запасные изделия прилагаемые для вертикального транспорта (лифты, эскалаторы, подъемники для маломобильных групп населения), подлежат поставке для уже имеющегося на окружной железнодорожной линии в Москве оборудования, а именно: эскалаторов пассажирских (марка Kleemann, модель - КЕН-303-1000); лифтов пассажирских (марка Kleemann, модель - Atlas); лифтов пассажирских (марка Kleemann, модель - Line 2000); подъемных платформ (марка Kleemann, модель - Т80); подъемных платформ (марка Kleemann, модель - FreeStair V65).

Следовательно, не указание участником в составе технического задания конкретной марки, модели, названия планируемых к поставке запасных частей не позволяла заказчику идентифицировать их совместимость с оборудованием, установленном на окружной железнодорожной линии либо дать какую-либо оценку возможности осуществления монтажа таких изделий.

Монтаж запасных частей подъемно-транспортного оборудования (не подлежащих идентификации) для оборудования, указанного в приложении N 2 к техническому заданию, может быть технологически недопустим и неизбежно привнесет с собой необходимость в конструкторских изменениях, в том числе, в системе вертикального транспорта, отвечающего за его безопасность.

Требуемые по условиям аукционной документации запасные изделия прилагаемые для конкретного вертикального транспорта (определенной марки, модели) изготавливаются с учетом технологической (механической) особенности оборудования, при которой несовместимость хотя бы одного из электромеханического компонента (включая размеры строительной части, расположение других устройств) исключает функционирование оборудования в целом, что неизбежно приводит к выходу такого оборудования из строя или отказу одного из компонентов, связанного с элементами главного привода.

Относительно нарушения требований части 6 статьи 3 Закона о закупках суды указали на отсутствие признаков нарушения данного требования закона.

Что касается вывода ФАС России о том, что установление требований о предоставлении участниками обеспечения заявки в виде банковской гарантии, выданной банком, входящим в перечни банков, указанных в приложении N 5 к аукционной документации является нарушением принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, определенного статьей 3 Закона о закупках, то Приложение N 5 к аукционной документации содержит список из 10 банков, чьи гарантии ОАО "РЖД" принимает для обеспечения надлежащего исполнения договора. Получение банковской гарантии в любом банке из перечня или внесение денежных средств на счет заказчика не создает каких-либо препятствий для участия в аукционе, применяется только по отношению к победителю закупки и не может ограничить количество участников.

Установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО "РЖД" в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям.

Кроме того, участнику, ставшему победителем, предоставлено право представить банковскую гарантию, выданную иным банком, отсутствующим в Приложении N 5 к аукционной документации.

Таким образом, требования пунктов аукционной документации, связанных с обеспечением исполнения договора были установлены в рамках требований Закона о закупках и Положением о закупке ОАО "РЖД" и применялись в равной степени ко всем участникам открытого аукциона, иное антимонопольным органом не установлено, не доказано и в решении не отражено.

Судами также установлено, что основанием для установления в аукционной документации списка банков, чьи гарантии принимаются в целях обеспечения надлежащего исполнения договора, является распоряжение ОАО "РЖД" N 640р от 29 марта 2010 г. "О мерах по усовершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО "РЖД", которым утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО "РЖД", и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами ОАО "РЖД" в качестве обеспечения своих обязательств.

Согласно указанной Методике комиссия по управлению финансовыми рисками ОАО "РЖД" определяет перечень банков-эмитентов таких гарантий. Данная Методика основана на рейтинговой методике Camel и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО "РЖД". Любой банк может быть включен в названный перечень по итогам расчета.

Выводы суда основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод суда о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы кассационной жалобы были предметом рассмотрения судов, им дана надлежащая правовая оценка, с которой суд кассационной инстанции согласен.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09 октября 2018 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2018 г. по делу N А40-129752/18-146-1131 оставить без изменения, кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

И.Ю.Григорьева О.В.Каменская