Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23 апреля 2019 г. N Ф05-4624/19 по делу N А40-96178/2018

город Москва

23 апреля 2019 г.

Дело N А40-96178/18

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Григорьевой И.Ю., Каменской О.В.,

при участии в заседании:

от заявителей: от ПАО "МОЭСК": Мазур Е.Г., доверенность от 14.03.2019; от АО "Мосэнергосбыт": Ефанов И.П., доверенность от 22.05.2018;

от заинтересованного лица: Айнутдинов Р.Ф., доверенность от 28.12.2018;

от третьего лица: Никитин К.В., доверенность от 24.04.2018;

рассмотрев 16 апреля 2019 года в судебном заседании кассационные жалобы

заявителей - ПАО "МОЭСК" и АО "Мосэнергосбыт"

на решение от 24 сентября 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Папелишвили Г.Н.,

на постановление от 19 декабря 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Мухиным С.М., Поповым В.И., Вигдорчиком Д.Г.,

по делу N А40-96178/18

по заявлению ПАО "МОЭСК", АО "Мосэнергосбыт"

об оспаривании решения и предписания

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ФГУП "ЦИТО",

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭСК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными пунктов 1 и 2 решения Московского УФАС России (далее - антимонопольный орган) от 29.03.2018 по делу N 1-10-1943/77-17 и предписания от 29.03.2018 по делу N 1-10-1943/77-17.

АО "Мосэнергосбыт" также обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными пунктов 3 и 5 решения Московского УФАС России от 29.03.2018 по делу N 1-10-1943/77-17.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.07.2018 дела по указанным заявлениям объединены в одно производство для их совместного рассмотрения в рамках дела N А40-96178/18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФГУП "ЦИТО" (далее - предприятие, абонент).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 сентября 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2018 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ПАО "МОЭСК" и АО "Мосэнергосбыт" обратились с кассационными жалобами, в которых просят решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявители жалоб считают судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителей поддержали доводы кассационных жалоб.

Представители заинтересованного лица и третьего лица возражали против удовлетворения кассационных жалоб.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 30.03.2017 в антимонопольный орган поступила жалоба ФГУП "ЦИТО" по вопросу выявления безучетного потребления электроэнергии.

Решением от 29.03.2018 антимонопольный орган признал в действиях ПАО "МОЭСК" нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы путем составления актов от 16.12.2016 NN 001765/С-МУЭ, 001766/С-МУЭ о неучтенном потреблении электрической энергии (далее - акты) в отсутствие факта безучетного потребления объектом предприятия, расположенным по адресу: г. Москва, ул. Приорова, д. 10, стр. 7, а также путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии указанными актами.

Этим же решением антимонопольный орган признал в действиях АО "Мосэнергосбыт" факт нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившийся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой АО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем направления в адрес предприятия счетов от 31.12.2016 N Э-63-65967, от 28.02.2017 N Э-63-8186 с включением стоимости безучетного потребления электрической энергии, рассчитанной исходя из неверных значений объема безучетно потребленной электрической энергии объектом абонента, а также направления уведомлений об ограничении режима потребления электрической энергии.

В целях устранения выявленных нарушений абонента предписанием от 29.03.2018 антимонопольный орган возложил на сетевую организацию обязанность прекратить вмененные нарушения и указал ПАО "МОЭСК" совершить действия по отзыву актов о неучтенном потреблении, о чем также уведомить энергосбытовую организацию.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, АО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК" обратились в арбитражный суд с указанными требованиями.

Требования предъявлены со ссылками на статьи 422, 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, статью 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 261-ФЗ), пункты 84, 184, 194, 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Правила N 442), и мотивированы тем, что оспариваемые решение и предписание не отвечают действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций, с учетом положений статей 4, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также с учетом совместного Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", правомерно исходили из следующего.

Оспариваемое решение вынесено заинтересованным лицом в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий, установленных статьей 23 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение N 331).

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.09.2009 N 6057/09 по делу N А49-3724/2008-120а/21-АК, технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляет самостоятельного товарного рынка.

В силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях), услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии.

В этой связи ПАО "МОЭСК" занимает доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии.

В соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии г. Москвы от 13.07.2012 N 152 "О перечне гарантирующих поставщиков электрической энергии и зонах их деятельности на территории города Москвы", АО "Мосэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть".

Доля АО "Мосэнергосбыт" в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть", в которых заявитель действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии составляет более пятидесяти процентов.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Судами установлено, что АО "Мосэнергосбыт" занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии.

Таким образом, на заявителей относятся запреты части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также требования пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Как установлено антимонопольным органом и судами первой и апелляционной инстанций, энергоснабжение нежилых помещений предприятия, расположенных по адресу: г. Москва, ул. Приорова, д. 10, стр. 7, осуществляется на основании договора энергоснабжения от 01.03.2008 N 387030063, заключенного с АО "Мосэнергосбыт".

На объекте упомянутого абонента учет потребленной электрической энергии производится, кроме прочего, на основании данных приборов учета N N 10723183, 107231144, собственником которых является АО "Мосэнергосбыт". Указанные приборы учета в соответствии с актом от 30.03.2005 N 418-40-38703063/83 разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок и сооружений напряжением до 1000 В, составленным между 12-м районом филиала Московской кабельной сети (ПАО "МОЭСК" и ФГУП "ЦИТО") и однолинейной схемой, являющейся приложением N 2 к договору энергоснабжения, находятся в границах балансовой принадлежности предприятия.

В силу пункта 2 Правил N 442, безучетное потребление представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и указанными Правилами порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Полномочия по выявлению фактов безучетного потребления, проведению проверок состояния приборов учета электроэнергии в силу пунктов 167, 172 Правил N 442 делегированы, кроме прочего, сетевым организациям, которой выступает ПАО "МОЭСК".

Между тем, само по себе наличие права, а тем более права наподобие рассматриваемому, не свидетельствует о допустимости злоупотребления им. Любое право ограничено правами иных лиц и в рассматриваемом случае антимонопольный орган установил факт злоупотребления правом, приведшим к нарушению прав абонента и возложению на него дополнительной финансовой нагрузки.

Кроме того, соблюдение порядка проведения проверки (включая наличие у сетевой организации полномочий на ее проведение) не свидетельствует о правильности выводов, к которым сетевая организация пришла по итогам такой проверки.

В соответствии с пунктом 192 Правил N 442, факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно пункту 177 Правил N 442, в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за пять рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

Проверка приборов учета объекта предприятия была включена в план-график проверок измерительных комплексов на декабрь 2016 года.

14.12.2016 ПАО "МОЭСК" в присутствии представителя абонента была проведена визуальная проверка приборов учета, по результатам которой составлен акт проверки узла учета от 14.12.2016 по приборам учета N N 10723183, 107231144, в соответствии с которыми сетевой организацией выявлено подключение нагрузки кабелем ВВГ 3 x 50 кв.мм + 1 x 35 кв.мм до расчетных приборов учета электрической энергии в границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности абонента, что согласно Правилам N 442 является безучетным потреблением электрической энергии; подключение до расчетных приборов учета осуществляется от ввода N 77646 и ввода N 77647. В заключении указано на необходимость представителя предприятия или уполномоченного лица явиться 16.12.2016 в ПАО "МОЭСК" для присутствия при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии и его подписания.

В соответствии с пунктом 192 Правил N 442, сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление.

16.12.2016 ПАО "МОЭСК" составило акты о неучтенном потреблении электрической энергии N 001765/С-МУЭ в отношении прибора учета N 10723183, и N 001766/С-МУЭ в отношении прибора учета N 107231144.

В соответствии с актами объем безучетного потребления определен ПАО "МОЭСК" по акту N 001766/С-МУЭ в размере 1.186.056 кВт/ч, как произведение максимальной мощности энергопринимающих устройств в точке поставки в размере 190 кВА и количества часов в период безучетного потребления в размере 6.936 часов (произведение 24 часов и количества суток в период безучетного потребления), по акту N 001765/С-МУЭ - в размере 1.186.056 кВт/ч, как произведение максимальной мощности энергопринимающих устройств в точке поставки в размере 190 кВА и количества часов в период безучетного потребления в размере 6.936 часов (произведение 24 часов и количества суток в период безучетного потребления).

Таким образом, в актах расчет объема безучетного потребления произведен сетевой организацией исходя из работы абонента 24 часа в сутки.

Согласно пункту 195 Правил N 442, стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с пунктом 195 данных Правил объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления.

Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

20.12.2016 ПАО "МОЭСК" письмом N ЭУ/162/755 направило акты в АО "Мосэнергосбыт", которое выставило в адрес предприятия скорректированный с учетом безучетного потребления электрической энергии счет от 31.12.2016 N Э-63-65967 на оплату стоимости безучетного потребления на сумму 12.304.190,86 руб., применив нерегулируемую цену к объему безучетного потребления, рассчитанному ПАО "МОЭСК". Также АО "Мосэнергосбыт" направило в адрес предприятия счет от 28.02.2017 N Э-63-8186 с включением стоимости безучетного потребления.

Таким образом, АО "Мосэнергосбыт", являясь гарантирующим поставщиком электрической энергии и располагая документами, влияющими на расчет объема безучетного потребления объектом своего абонента, а именно договором энергоснабжения от 01.03.2008 N 387030063, изначально не произвело корректировку расчетного периода безучетного потребления по актам сетевой организации, в связи с чем неверно определило объем безучетного потребления электрической энергии, и, как следствие, неверно произвело расчет стоимости безучетного потребления.

01.06.2017 АО "Мосэнергосбыт" направило в адрес абонента письмо N ИП/35-2139/17 о том, что в июне 2017 года по договору будет проведен перерасчет по актам о безучетном потреблении, взятых в расчет в феврале 2017 года исходя из 11 часов работы токоприемников потребителя в сутки. АО "Мосэнергосбыт" приложило к указанному письму счета со скорректированными значениями объема безучетно потребленной электрической энергии от 31.12.2016 N Э-63-65967, от 31.01.2017 N Э-63-2268, от 28.02.2017 N Э-63-8186, от 31.03.217 N Э-63-14132.

В ответ предприятие письмом от 16.06.2017 N 292 выразило несогласие с указанными счетами в связи с тем, что показания количества потребленной электрической энергии, указанные в вышеназванных скорректированных счетах, не соответствуют фактическим показаниям приборов учета.

14.07.2017 АО "Мосэнергосбыт" письмом N ИП/35-2712/17 уведомило предприятие о том, что в июне 2017 года произведен перерасчет по актам в соответствии с согласованным условием о часах работы объекта.

Таким образом, АО "Мосэнергосбыт" самостоятельно предприняло действия по корректировке расчетного объема безучетного потребления по актам сетевой организации и произвело расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии в соответствии с условиями договора (что опровергает довод о невозможности проведения каких-либо корректировок в отношении документов, поступающих от сетевой организации).

Вместе с тем, поскольку энергосбытовая организация предприняла соответствующие меры после поступления жалобы предприятия в адрес антимонопольного органа, то есть после того, как стало осознавать возможность применения к нему мер государственно-правового принуждения, и после проведения совещания в Министерстве энергетики Российской Федерации (06.04.2017), антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что АО "Мосэнергосбыт" своевременно не обеспечило соблюдение прав абонента.

Вопреки доводам заявителей, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о нарушении электросетевой и энергосбытовой организациями действующего законодательства и прав абонента путем злоупотребления доминирующим положением.

В соответствии с пунктом 1 приложения N 3 к Правилам N 442, объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВт/ч, определяется если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле: W = Рмакс x Т, где: Рмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки; в случае же, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения упомянутой формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт; Т - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Правил N 442 подлежат применению указанные в приложении N 3 расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Правил N 442 периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8.760 часов.

При этом, в силу пунктов 194 и 195 Правил N 442, количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 указанных Правил периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, может составлять не более 8.760 часов. Количество часов функционирования хозяйствующего субъекта (с учетом часов фактического потребления электрической энергии), исходя из приведенных норм, может быть менее 8.760 часов.

Доводы заявителей жалобы о том, что ПАО "МОЭСК" законно и обоснованно, на основании пункта 195 Правил N 442 и подпункта "а" пункта 1 приложения N 3 к ним, при определении количества часов в периоде времени безучетного потребления применило к расчету 24 часа в сутки, а не количество часов работы токоприемников потребителя, правомерно признаны судами несостоятельными в силу следующего.

Согласно пункту 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В договоре энергоснабжения энергосбытовая организация и абонент согласовали количество часов работы токоприемников, расположенных на объекте предпринимателя, в количестве 304 ч/месяц.

Электросетевая организация, выявившая факт безучетного потребления, осведомлена о содержании договора и должна его учитывать, тем более что следование условиям договора в рассматриваемом случае направлено на соблюдение более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, - абонента.

Однако электросетевая организация предпочла исходить не из соблюдения прав абонента, а из маржинализации собственной прибыли, поскольку с учетом наличия правоотношений с энергосбытовой организацией принятие к расчету максимального количества часов ведет к увеличению прибыли электросетевой организации, которой расходы на передачу возмещаются энергосбытовой организацией (включаются в полезный отпуск).

Суды обоснованно отметили, что согласовав количество часов работы токоприемников, энергосбытовая организация, которая при заключении договора имела возможность настаивать на потреблении в 24 часа, должна руководствоваться договорными условиями.

В этой связи отступление от согласованного порядка, как сетевой организацией, так и в дальнейшем - энергосбытовой организацией (первоначально безоговорочно принявшей акты о безучетном потреблении), при этом в значительной мере ухудшающее положение более слабой и зависимой стороны в правоотношении, - абонента, - не соответствует ни стабильности и определенности его статуса, ни основным принципам гражданского и публичного права. Подобная позиция заявителей направлена на злоупотребление правом, запрещенное законом (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) и не подлежащее защите.

Заявители указывали, что определяя количество часов в периоде времени безучетного потребления с применением 24 часов в сутки, сетевая организация, и принявшая акт энергосбытовая организация, следовали закону (пункт 195 Правил N 442, подпункт "а" пункта 1 приложения N 3 к ним).

Между тем, в силу пункта 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Приведенная норма определяет соотношение (взаимодействие) договора и закона. В силу принципа свободы договора (статьи 1 и 421 Гражданского кодекса Российской Федерации), содержание договора, по общему правилу, определяется сторонами по своему усмотрению. При этом свобода сторон юридически ограничена. Правовым фактором, воздействующим на волю сторон и, соответственно, на содержание заключаемого ими договора, выступает закон.

При этом, в рассматриваемом случае приложение N 2 к договору энергоснабжения не только не противоречит пункту 195 Правил N 442, подпункту "а" пункта 1 приложения N 3 к ним, но в полной мере соответствует этим нормам.

Кроме того, суды обоснованно отметили, что из пункта 84 Правил N 442 прямо следует, что стоимость объема безучетного потребления рассчитывается с учетом условий договора.

Правилами в целом предусмотрена возможность определения безучетного потребления расчетным способом (то есть допускается диспозитивное правило) и не содержится императивного предписания применять при расчетах по формуле только 24 часа; следует также учитывать специфику такого технологического процесса как энергоснабжение: абонент должен располагать повышенными гарантиями при определении объемов безучетного потребления, поскольку в каждом конкретном случае потребление электроэнергии может происходить менее 24 часов в сутки.

Суды первой и апелляционной инстанций также обоснованно отметили, что вопреки доводам заявителей, из пункта 1 приложения N 3 к Правилам N 442 в принципе не следует, что при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету автоматически подлежит принятию количество часов потребления в размере 24 часа в сутки.

В этой связи, учитывая, что при заключении договора стороны не отступили от нормы, предусмотрев в целом индивидуальное, но укладывающееся в правовое регулирование условие, то после заключения договора как стороны, так и иные лица, являющиеся профессиональными участниками рассматриваемых правоотношений, должны соблюдать согласованные в договоре энергоснабжения условия так же, как и императивную норму.

В рассматриваемом же случае следование такому порядку необходимо для соблюдения прав более слабой и зависимой стороны - абонента.

Оценивая доводы заявителей о том, что следует руководствоваться законом, а не договором, положения которого являются неактуальными с учетом действующего законодательства, суды обоснованно отметили, что пунктами 194, 195 Правил N 442 предусмотрено, что общее количество времени, в течение которого может осуществляться безучетное потребление, может составлять не более 8.760 часов, однако данная норма не может быть истолкована как исключающая возможность определения безучетного потребления в течение меньшего количества часов: приведенной нормой установлен лишь предельный лимит количества часов. Это означает, что исчисление периода безучетного потребления возможно исходя из меньшего, чем 8.760 часов, времени.

Суды первой и апелляционной инстанций обоснованно заключили, что приведенное заявителями толкование Правил N 442 в принципе лишает правового смысла согласование в договоре времени работы токоприемников (однако это предусмотрено Правилами N 442).

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что рассмотренные доводы заявителей направлены не на защиту чьих-либо прав, а исключительно на увеличение прибыли электросетевой и энергосбытовой организаций за счет определения в качестве периода безучетного потребления 24 часа в сутки.

Также суды обоснованно отклонили и доводы ПАО "МОЭСК" о правомерности собственных действий, обоснованные ссылками на положения Федерального закона N 261-ФЗ, поскольку это в принципе лишает правового смысла факт согласования сторонами в договоре количество часов работы токоприемников.

В соответствии с пунктом 84 Правил N 442, стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с упомянутым документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно заключили, что неверное определение объема безучетного потребления привело к неверному расчету стоимости безучетного потребления абонентом электрической энергии, что, очевидно, нарушает права последнего.

В тоже время, делая вывод о нарушении сетевой организацией пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, суды также обоснованно исходили из того, что указанной организацией в принципе не доказан факт безучетного потребления.

Согласно актам факт безучетного потребления электрической энергии выразился в подключении нагрузки до расчетных приборов учета электрической энергии в границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности абонента.

Исходя из акта от 14.12.2016 визуальной проверки узла учета электрической энергии подключение нагрузки до расчетных приборов учета электрической энергии осуществлено кабелями ВВГ 3 x 50 кв.мм + 1 x 35 кв.мм.

В актах содержатся объяснения предприятия по выявленным фактам безучетного потребления, в соответствии с которыми данные подключения не являются безучетным потреблением, так как указанные кабели предусмотрены проектной документацией, утвержденной в 1969 году, объект с этой схемой принят в эксплуатацию в 1974 году.

Как указал абонент, ПАО "МОЭСК" связало конструктивные элементы электрической сети объекта (конденсаторные установки серии ККУ-0,38 в количестве 2 штуки) с подтверждением факта безучетного потребления электрической энергии.

Вместе с тем, нахождение в сети таких элементов предусмотрено рабочими чертежами энергоснабжения и проектным заданием, являющимися неотъемлемой частью "Технико-экономической" и "Технологической" документации, утвержденных Специальным проектно-конструкторским бюро химической промышленности (СПКБ ХЦ) в 1967 - 1970 гг., производственного здания, в котором проходила названная проверка (объект). Также указанные элементы сети фигурируют в акте от 06.07.1974 по разграничению принадлежности и ответственности за эксплуатацию электроустановок и сооружений напряжением до 1.000 В, составленному между 12-м районом Мосэнерго и ФГУП "ЦИТО".

Судами установлено, что из представленного в материалы дела письма Министерства энергетики Российской Федерации от 20.04.2017 N ВК-4214/09 следует, что, в акте по разграничению балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок и сооружений напряжением до 1.000 В, являющимся неотъемлемым приложением к договору энергоснабжения от 01.03.2000 N 38703063/66, заключенному между АО "Мосэнергосбыт" и ФГУП "ЦИТО", не были учтены кабели, соответствующие схеме подключения электрической сети в соответствии с условиями технической документации, подготовленной ММП СССР ГУПГЛС СПКБ-ХП г. (Ленинград) в 1969 г. Также из содержания указанного письма следует, что кабели предназначены для обеспечения технологического процесса производства предприятия и не предназначены для потребления электрической энергии.

Кроме того, судами установлено, что 14.12.2016 ПАО "МОЭСК" проводилась визуальная проверка узлов учета, в ходе которой сетевой организацией сделан вывод о подключении нагрузки до расчетных приборов учета кабелями. Вместе с тем, ПАО "МОЭСК" при рассмотрении дела N 1-10-1943/77-17, а равно и в суде, вопреки части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не подтвердило, в том числе путем проведения инструментальной проверки, наличие возможности потребления кабелями электрической энергии (мощности).

Письмом от 16.03.2017 N 106 предприятие уведомило ПАО "МОЭСК" о необходимости присутствия специалиста сетевой организации для осуществления документальной фиксации процесса демонтажа (отключения, переключения, опломбировка или другое) кабелей 20.03.2017.

20.03.2017 ПАО "МОЭСК" с участием представителя абонента проведена проверка узла учета электрической энергии, результаты которой были зафиксированы актом, в соответствии с которым кабели были демонтированы потребителем 20.03.2017, безучетное потребление отсутствует после демонтажа кабелей.

При этом, согласно акту проверки от 14.12.2016 кабели были вновь подключены после трансформаторов тока и до приборов учета.

16.06.2017 документы, подтверждающие надлежащее технологическое присоединение объекта, были актуализированы.

Так, 16.06.2017 между предприятием и ПАО "МОЭСК" составлен акт разграничения границ балансовой принадлежности сторон N МКС/105.12/6237Б. На схематичном изображении границ балансовой принадлежности сторон кабели подключены до трансформаторов тока и до приборов учета электрической энергии.

В этой связи, как и при проведении проверки 14.12.2016, так и в дату составления акта разграничения границ балансовой принадлежности сторон от 16.06.2017 N МКС/105.12/6237Б, кабели расположены до приборов учета электрической энергии.

Таким образом, выдача ПАО "МОЭСК" акта разграничения границ балансовой принадлежности сторон от 16.06.2017 N МКС/105.12/6237Б, в соответствии с которым в схеме энергоснабжения фигурируют кабели, расположенные до приборов учета, подтверждает отсутствие возможности их влияния на учет электрической энергии.

Приведенные ПАО "МОЭСК" доводы о наличии в акте от 16.06.2017 вентильных разрядников, а также о наличии мнения технического специалиста сетевой организации (то есть заинтересованного лица) об обратном не свидетельствуют.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что факт нарушения абонентом работы прибора учета не подтвержден. Кабели в любом случае подключены до приборов учета, и они функционировали с 1974 г., а в актах к договору энергоснабжения их не упомянули.

Кроме того, сетевой организацией, вопреки части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в принципе не доказано, равно как и не опровергнуты аргументы Министерства энергетики Российской Федерации о том, что кабели используются именно для потребления электроэнергии, тем более принимая во внимание, что ПАО "МОЭСК" проводило визуальную, а не инструментальную проверку.

Суды установили, что из оспариваемого решения усматривается, что нарушение антимонопольного законодательства со стороны ПАО "МОЭСК" допущено на рынке передачи электрической энергии.

Сетевой организации делегированы полномочия по выявлению фактов безучетного и бездоговорного потребления.

Правоотношения абонента с энергоснабжающей организацией, а через нее - с организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии (с заявителем), носят рыночный характер.

В случаях, когда правоотношения между поставщиком электрической энергии (АО "Мосэнергосбыт") и потребителем урегулированы (должны быть урегулированы) договором энергоснабжения, сетевая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, получает часть денежных средств по договору, заключенному с гарантирующим поставщиком. Абонент компенсирует по договору энергоснабжения такому поставщику расходы последнего, связанные с урегулированием правоотношений с сетевой организацией.

При таких обстоятельствах сетевая организация участвует в рыночных отношениях, занимает доминирующее положение именно на рынке передачи электрической энергия и в рассматриваемом случае злоупотребила таким положением, что правомерно установлено антимонопольным органом.

Как указывалось выше, после выявления факта безучетного потребления и направления соответствующего акта в адрес энергосбытовой организации, последняя выставила абоненту соответствующий счет.

Таким образом, суды вопреки доводам ПАО "МОЭСК" обоснованно заключили, что оно имело прямой коммерческий интерес и действовало на товарном рынке передачи электроэнергии. В этой связи его положение изменится после удовлетворения абонентом требования энергосбытовой организации о компенсации безучетного потребления, поскольку энергосбытовая организация компенсирует сетевой организации расходы по передаче электроэнергии.

В этой связи также обоснованно отклонены и доводы ПАО "МОЭСК" о том, что оно не является субъектом антимонопольных правоотношений и в них состоят лишь энергосбытовая организация и абонент.

Наличие гражданско-правовых споров, на что ссылается ПАО "МОЭСК", не влияет на законность оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Антимонопольный контроль хозяйственной деятельности делегирован антимонопольным органам. Такой контроль предполагает оценку антимонопольным органом действий субъекта на предмет их соответствия специальным требованиям и нормам, носящим публично-правовой характер, в частности Закона о защите конкуренции, законодательства о естественных монополиях.

В пользу такого подхода (в том числе о первичности контроля именно со стороны антимонопольного органа в отношении субъектов, занимающих доминирующее положение, в действиях которых усматривается нарушение антимонопольного законодательства) свидетельствует толкование, содержащееся в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 30): ожидать разрешения антимонопольного спора следует именно судам.

При этом решение и предписание Московского УФАС России, как принятые в установленном порядке уполномоченным государственным органом в пределах законной компетенции (статьи 23, 41, 49 - 51 Закона о защите конкуренции), являются обязательными, поскольку их неисполнение обеспечивается силой государственного принуждения.

Обратное противоречило бы конституционно закрепленному принципу разделения властей (статья 10 Конституции Российской Федерации), стабильности и определенности административных и иных публичных правоотношений.

Наличие решения суда по спору, вытекающему из гражданских правоотношений, не может свидетельствовать о предрешенности спора, возникшего из публичных правоотношений. Антимонопольный орган в данном споре не участвовал.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 4 Постановления N 30, при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, оценивая действия заявителей с учетом положений приведенных норм, следует признать обоснованным вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что указанные действия совершены заявителями с превышением пределов осуществления гражданских прав, а фиксация факта безучетного потребления явилась поводом для выставления абоненту соответствующего счета и привела к ограничению режима потребления электроэнергии, что очевидным образом нарушает права абонента.

Действуя в соответствии с предоставленными антимонопольному органу полномочиями, перечисленными в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, Московское УФАС России в целях восстановления прав абонента приняло решение о выдаче заявителям соответствующего предписания.

С учетом изложенного, суды пришли к правомерному выводу о том, что решение и предписание Московского УФАС России от 29.03.2018 по делу N 1-10-1943/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства являются законными и не нарушающими прав и законных интересов заявителей, в связи с чем основания для отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют.

Следовательно, в данном случае, отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативных актов антимонопольного органа недействительными.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационных жалоб о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационных жалобах доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационные жалобы не содержат, а приведенные в жалобах доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационных жалоб сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 сентября 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2018 года по делу N А40-96178/18 оставить без изменения, кассационные жалобы ПАО "МОЭСК" и АО "Мосэнергосбыт" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

И.Ю. Григорьева О.В. Каменская