Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29 апреля 2019 г. N Ф05-4658/19 по делу N А40-49403/2018

город Москва

29 апреля 2019 г.

Дело N А40-49403/2018-144-541

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Григорьевой И.Ю., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ПАО "НК "Роснефть": Широковой Н.Е. (дов. от 28.11.2018 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Челидзе М.Е. (дов. N ИА/72450/18 от 10.09.2018 г.);

от третьего лица ООО "МЦ УОП": Шакирова С.А. (дов. от 01.10.2018 г.);

от третьего лица ООО "РН-Юганскнефтегаз": Широковой Н.Е. (дов. N 519/16 от 08.12.2016 г.);

рассмотрев 23 апреля 2019 г. в судебном заседании кассационную жалобу ПАО "НК "Роснефть", ООО "РН-Юганскнефтегаз"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29 июня 2018 г.,

принятое судьей Папелишвили Г.Н.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2018 г.,

принятое судьями Бекетовой И.В., Захаровым С.Л., Пронниковой Е.В.,

по делу N А40-49403/2018-144-541

по заявлению публичного акционерного общества "Нефтяная компания "Роснефть"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительными решения и предписания,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Межрегиональный Центр управления отходами производства"; общество с ограниченной ответственностью "РН-Юганскнефтегаз",

УСТАНОВИЛ: решением Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 21 февраля 2018 г. N 223-ФЗ-116/18, принятым по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "Межрегиональный Центр управления отходами производства" (далее - ООО "МЦ УОП") на действия (бездействие) публичного акционерного общества "Нефтяная компания "Роснефть" (далее - ПАО "НК "Роснефть", общество, заявитель) при проведении открытого запроса цен в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по утилизации отходов бурения, образованных при ЗБС (УС) (извещение N 31705711937), в действиях заказчика ПАО "НК "Роснефть" признаны нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, пункта 10 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

На основании принятого решения выдано предписание об обязании заказчика отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки, уведомить участников закупки об отмене протоколов, пересмотреть заявки участников закупки в соответствии с требованиями Закона о закупках с учетом принятого решения.

Считая свои права нарушенными, ПАО "НК "Роснефть" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения и предписания от 21 февраля 2018 г. N 223-ФЗ-116/18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Межрегиональный Центр управления отходами производства", общество с ограниченной ответственностью "РН-Юганскнефтегаз".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 июня 2018 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2018 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ПАО "НК "Роснефть", ООО "РН-Юганскнефтегаз" просят об отмене судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, а также нарушены нормы процессуального права.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ПАО "НК "Роснефть", ООО "РН-Юганскнефтегаз" поддержал доводы кассационной жалобы. Представители ФАС России и ООО "МЦ УОП" возражали против ее удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

3) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

4) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

5) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Судами установлено, что рассмотренная антимонопольным органом жалоба ООО "МЦ УОП" от 14 февраля 2018 г. N 012 на действия (бездействие) заказчика ПАО "НК Роснефть" при проведении открытого запроса цен в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по утилизации отходов бурения, образованных при ЗБС (УС) (извещение N 31705711937) содержала основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Из оспариваемого решения следует, что антимонопольный орган выявил нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках документация также должна содержать требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Аналогичное положение предусмотрено пунктом 3.2.2 Положения о закупке.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В силу части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно протоколу рассмотрения заявок, поданных на участие взЗапросе цен, ООО "МЦ УОП" отказано в допуске на участие в запросе цен на основании пункта 11.3.3.1 Положения о закупке, в связи с несоответствием заявителя требованиям пункта 3.2.2 Информационной карты Документации о закупке, в том числе, в связи с несоответствием требованию Документации о наличии у участника закупки технических условий (ТУ) на получаемую в результате утилизации отходов продукцию, определяющих требования к производству продукции, содержащих описание методов контроля, либо документа, подтверждающего соответствие получаемой в результате утилизации отходов продукции нормативным требованиям действующих Национальных стандартов, ГОСТов. Заказчиком указано, что из заявки ООО "МЦ УОП" следует, что по результатам утилизации отходов ООО "МЦ УОП" планирует получать продукцию, соответствующую требованиям ГОСТ 8736-2014 "Песок для строительных работ", песок получается в результате использования технологии "Мобильный технологический комплекс по транспортировке и переработке буровых и нефтяных шламов с промывочным блоком ПБ-1". При этом, в соответствии с пунктом 3.1 ГОСТ 8736-2014, природный песок - это неорганический сыпучий материал с крупностью зерен до 5 мм, образовавшийся в результате естественного разрушения скальных горных пород и полученным при разработке валунно-гравийно-песчаных, гравийно-песчаных и песчаных месторождений. Вещество, получаемое на технике "Мобильный технологических комплекс по транспортировке и переработке нефтяных шламов с промывочным блоком ПБ-1", образуется в результате обезвреживания и переработки нефтяного шлама, что не является естественным процессом. Таким образом, ГОСТ 8736-2014 не распространяется на вещество, получаемое с помощью предлагаемой установки, что не соответствует требованиям Документации.

В соответствии с абзацем "и" пункта 10.5.1 Положения о закупке в Документации должны быть указаны, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно подпункту 7 пункта 3.2.2 Блока 2 Информационной карты Документации участник закупки должен меть в наличии технические условия на получаемую в результате утилизации отходов продукцию, определяющих требования к производству продукции, содержащих описание методов контроля (далее - ТУ), либо документа, подтверждающего соответствие получаемой в результате утилизации отходов продукции нормативным требованиям действующих Национальных стандартов, ГОСТов. Для подтверждения соответствия указанному требованию Документации участник в составе заявки на участие в Запросе цен должен предоставить заверенные ЭЦП копии ТУ на получаемую в результате утилизации отходов продукцию, определяющих требования к производству продукции, содержащих описание методов контроля, либо документа, подтверждающего соответствие получаемой в результате утилизации отходов продукции нормативным требованиям действующих Национальных стандартов, ГОСТов.

Учитывая тот факт, что участники закупки по результатам утилизации отходов могут изготавливать свою продукцию на основе ГОСТ, указанное положение Документации позволяет участникам представить в составе заявки на участие в запросе цен не только технические условия на получаемую в результате утилизации отходов продукцию, но и иного документа, подтверждающего соответствие получаемой в результате утилизации отходов продукции нормативным требованиям действующих Национальных стандартов, ГОСТов.

Таким образом, суды пришли к выводу о том, что Документация не содержит требований о соответствии получаемой в результате утилизации отходов продукции конкретному ГОСТу, в связи с чем отклонение заявки заявителя по причине того, что продукция, соответствующая требованиям ГОСТ 8736-2014, не соответствует продукции, предложенной в заявке заявителя, неправомерно.

При изложенных обстоятельствах судами сделан вывод о том, что действия заказчика, отклонившего заявку ООО "МЦ УОП" на основании несоответствия вышеуказанному требованию Документации, нарушают требования части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно протоколу ООО "МЦ УОП" отказано в допуске на участие в запросе цен на основании пункта 11.3.3.1 Положения о закупке, в связи с несоответствием заявителя требованиям пункта 3.2.2 Информационной карты Документации о закупке, в том числе, в связи с несоответствием требованию Документации о наличии у участника закупки полученного в установленном законом порядке положительного заключения государственной экологической экспертизы на проект технической документации новой технологии/техники/вещества, предусматривающий их использование в планируемом месте осуществления работ, в случае использования при обращении с отходами новой технологии/техники/вещества.

Подпунктом 3 пункта 3.2.2 Блока 2 Информационной карты Документации установлено требование о наличии у участника закупки полученного в установленном законом порядке положительного заключения государственной экологической экспертизы на проект технической документации новой технологии/техники/вещества, предусматривающий их использование в планируемом месте осуществления работ, в случае использования при обращении с отходами новой технологии/техники/вещества. Основание - пункт 5 статьи 11 Федерального закона от 23 ноября 1995 г. N 174-ФЗ "Об экологической экспертизе". В подтверждение соответствия указанному требованию участник закупки должен представить в составе заявки на участие в запросе цен заверенную ЭЦП копию положительного заключения государственной экологической экспертизы (в том числе приказа об утверждении заключения) на проект технической документации новой технологии/техники/вещества, предусматривающий их использование в планируемом месте осуществления работ или копию письма уполномоченного органа исполнительной власти в области экологической экспертизы о том, что проект технической документации не является объектом государственной экологической экспертизы.

Вместе с тем, суды пришли к выводу, что установление требования о предоставлении в составе заявки участника закупки положительного заключения государственной экологической экспертизы на проект технической документации новой технологии/техники/вещества, предусматривающий их использование в планируемом месте осуществления работ, является неправомерным и ограничивает количество участников закупки, так как обременяет участников запроса цен заблаговременно получить указанное заключение на проект технической документации новой технологии/техники/вещества, которые будут использоваться в месте осуществления работ, установленном в Документации.

Кроме того, в соответствии частью 4 статьи 14 Федерального закона от 23 ноября 1995 г. N 174-ФЗ "Об экологической экспертизе" срок проведения государственной экологической экспертизы не должен превышать три месяца и может быть продлен на один месяц по заявлению заказчика, если иное не предусмотрено федеральным законом.

В рамках настоящего запроса цен извещение о его проведении размещено в ЕИС 07 ноября 2017 г., а датой и временем окончания подачи заявок являлось 22 ноября 2017 г. в 12:00.

Следовательно, требования о предоставлении в составе заявки участника закупки положительного заключения государственной экологической экспертизы на проект технической документации являются невыполнимыми, что ограничивает конкуренцию и противоречит положениям Закона о закупках.

Кроме того, судами установлено, что документация на технику "Мобильный технологических комплекс по транспортировке и переработке нефтяных и буровых шламов с промывочным блоком ПБ-1", используемую ООО "МЦ УОП", не подлежит обязательной государственной экологической экспертизе.

Учитывая изложенное, судами обоснованно сделан вывод о том, что действия заказчика, установившего вышеуказанные излишние и неправомерные требования Документации и отклонившего заявки ООО "МЦ УОП", иных участниковзЗапроса цен на основании несоответствия указанным требованиям Документации к участникам закупки, а также к составу заявки на участие в запросе цен, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения о закупке, нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Судами установлено, что заказчиком неправомерно установлено требование в Документации о представлении в составе заявки документов на использование участником закупки технологии/технической документации по утилизации отходов бурения, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Подпункт 2 пункта 3.2.2 Блока 3 Информационной карты Документации содержит требование к участникам закупки, о наличии у участника закупки прав на технологию обращения с отходами, планируемую к использованию в рамках выполнения работ, являющихся предметом закупки. Основание - глава 77 часть IV Гражданского кодекса Российской Федерации. Подтверждается документами, подтверждающими право на использование участником закупки технологии обращения с отходами, планируемой к использованию в рамках выполнения работ, являющихся предметом закупки (согласно ст. 1550 гл. 77 ч. IV Гражданского кодекса Российской Федерации), а также заверенной руководителем предприятия выпиской из проекта технической документации на технологию, содержащую описание условий использования и порядка проведения работ.

Согласно статье 1550 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено данным кодексом или другим законом, лицо, обладающее правом на технологию, может по своему усмотрению распоряжаться этим правом путем передачи его полностью или частично другим лицам по договору или по иной сделке, в том числе по договору об отчуждении этого права, по лицензионному договору либо по иному договору, содержащему элементы договора об отчуждении права или лицензионного договора.

Вместе с тем, вышеуказанный документ будет необходим в период оказания услуг, выполняемых по договору, заключаемому по результатам закупки.

Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о наличии у участника закупки разрешительной документации, требуемой для выполнения соответствующего вида работ, являющегося предметом закупки, а именно: документа об утверждении нормативов образования отходов и лимитов на их размещение (для субъектов малого и среднего предпринимательства - наличие сданной в установленном порядке отчетности об образовании, использовании, обезвреживании, о размещении отходов за отчетный период, предшествовавший проведению закупки).

Подпункт 4 пункта 3.2.2 Блока 2 Информационной карты Документации содержит требование к участникам закупки, о наличие у участника закупки разрешительной документации, требуемой для выполнения соответствующего вида работ, являющегося предметом закупки: разрешения на выброс вредных (загрязняющих) веществ в атмосферный воздух от источников выбросов, являющихся объектами обезвреживания/утилизации/размещения отходов; документа об утверждении нормативов образования отходов и лимитов на их размещение (для субъектов малого и среднего предпринимательства - наличие сданной в установленном порядке отчетности об образовании, использовании, обезвреживании, о размещении отходов за отчетный период, предшествовавший проведению закупки).

В силу статьи 18 Закона об отходах субъекты малого и среднего предпринимательства в процессе осуществления которыми хозяйственной и (или) иной деятельности образуются отходы на объектах, подлежащих федеральному государственному экологическому надзору, представляют в уполномоченный Правительством Российской Федерации федеральный орган исполнительной власти, органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области обращения с отходами отчетность об образовании, утилизации, обезвреживании, о размещении отходов в уведомительном порядке.

В соответствии с указанной выше нормой Закона об отходах, а также требованием, установленным Документацией, следует, что участник, хозяйствующий субъект должен представить указанную отчетность на отходы, образованные в результате деятельности за 2015 г., при этом не все хозяйствующие субъекты вели деятельность до 2015 года, в результате которой образовывались отходы.

Вместе с тем, указанное в подпункте 4 пункта 3.2.2 Блока 2 Информационной карты Документации требование является императивным для всех участников.

Установив указанные обстоятельства, суды согласились с выводом ФАС России о том, что установление в качестве обязательного требования наличия в составе заявки участника закупки отчетности об образовании, использовании, обезвреживании, о размещении отходов за отчетный период, предшествовавший проведению закупки и отказ в допуске заявке участника в случае отсутствия указанного документа является неправомерным, ограничивает количество участников закупки, так как не все участники закупки вели деятельность до 2015 г., по результатам которой образовывались отходы.

Таким образом, заказчиком неправомерно установлено вышеуказанное требование в Документации, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Заказчиком в пункте 3.2.2 Блока 2 Информационной карты Документации неправомерно установлено требование о наличии у участника закупки:

- положительного опыта выполнения работ, аналогичных предмету закупки, в объеме не менее 27950 м3 за 36 месяцев, предшествующих дате подачи заявки;

- на праве собственности или ином законном праве (аренда, лизинг, договор оказания услуг) оборудования, предназначенного для выполнения работ в соответствии с предметом закупки "Утилизация отходов бурения, образованных при ЗБС (УС) (ПАО "НК "Роснефть"), в количестве, необходимом для выполнения работ, являющихся предметом закупки; в собственности или аренде у участника закупки объекта обезвреживания/утилизации/размещения отходов конкретных видов - отходов бурения, образованных при зарезке бокового ствола и углублений скважин;

- работников (штатных или привлеченных на договорной основе), имеющих профессиональную подготовку, подтвержденную свидетельствами (сертификатами) на право работы с опасными отходами I - IV класса опасности, в количестве, необходимом для выполнения работ в соответствии с предметом закупки "Утилизация отходов бурения, образованных при ЗБС (УС) (ПАО "НК "Роснефть")".

Вместе с тем, наличие у участников закупки опыта выполнения договоров, кадровых ресурсов, материально-технических ресурсов не может являться критерием допуска к участию в закупке, так как соответствие указанным требованиям не является подтверждением надлежащего выполнения работ.

На основании изложенного суды пришли к выводу, что установление вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам запроса цен, а также отказ в допуске на основании указанного требования Документации противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения о закупке и нарушает требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, форма, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Данная норма трактуется буквально и не содержит каких-либо двояких толкований и возможных правовых коллизий при их применении, направлена на обеспечение принципа информационной открытости закупочных процедур.

Таким образом, законодателем установлено однозначное требование о необходимости наличия в документации о закупке даты начала и даты окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В силу статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок может определятся календарной датой или истечением периода времени.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Таким образом, в силу прямого требования Закона о закупках, Положения о закупках, заявитель обязан указать в документации о проведении запроса предложений дату начала и дату окончания предоставления участникам процедур закупки разъяснений положений документации о закупке.

Соответственно, действия заказчика, не установившего в Документации дату начала и дату окончания срока предоставления участникам Запроса предложений разъяснений положений Документации, нарушают пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что установлено судами.

В части нарушения части 1 статьи 2 Закона о Закупках, судами установлено следующее.

Пунктом 3.2.2 Блока 2 Информационной карты Документации к участникам Запроса предложений установлено требование об отсутствии в течение последних 2 (двух) лет до даты окончания срока подачи заявок и в течение проведения закупочной процедуры случаев судебных разбирательств в качестве ответчика с ПАО "НК "Роснефть" или Обществом Группы в связи с существенными нарушениями договора, исковые требования по которым были удовлетворены, а также случаев расторжения ПАО "НК "Роснефть" или Обществами Группы в одностороннем порядке договора в связи с существенными нарушениями договора.

Вместе с тем, указанное требование не может быть признано равноправным, поскольку участники, имеющие судебные разбирательства с ПАО "НК "Роснефть" или Обществом Группы, так и с иным хозяйствующим субъектом (например, ОАО "РЖД" ПАО "Газпром", ПАО "Ростелеком") не может быть применено в равной степени к двум участникам, так как один из участников подлежит отклонению, а другой к допуску к участию в закупке, при этом имея судебные разбирательства с иными хозяйствующими субъектами.

Таким образом, установление указанного требования в качестве обязательного требования к участникам запроса предложений ограничивает круг участников запроса предложений, поскольку несоответствие указанным требованиям, относящимся к деловой репутации перед заказчиком, не подтверждает невозможность участника закупки исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам закупки.

Кроме того, указанное требование не может быть признано равноправным и не может быть применено в равной степени к двум участникам, поскольку участники, имеющие просроченную задолженность и (или) не исполненные обязательства перед ПАО "НК "Роснефть", будут отклонены, при этом участники, имеющие такие обязательства перед иным хозяйствующим субъектом, будут допущены к участию в аукционе.

Вместе с тем, наличие у участника закупки фактов не исполненных обязательств перед ПАО "НК "Роснефть" не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам аукциона.

Кроме того, заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о невозможности исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам проведения аукциона, при установлении указанного требования.

Учитывая изложенное, требование Документации в части подтверждения участниками аукциона фактов не исполненных обязательств перед ПАО "НК "Роснефть", ограничивает количество участников закупки.

Кроме того, установление данного критерия на отборочной стадии влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, ограничивая количество участников, поскольку остальные участники, не имеющие опыта, объективно лишены возможности принять участие в конкурсе.

Также необходимо учесть, что наличие у заказчика права по самостоятельному определению требований к участнику закупочной процедуры, не означает, что реализация данного права должна осуществляться произвольно.

Кроме того, обязанность доказывания предъявления требований к участникам при рассмотрении жалоб по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции относится на заказчика. Соответствующая обязанность не может быть отнесена ни на подателя жалобы, ни на юрисдикционный орган.

При рассмотрении жалобы в антимонопольном органе заявитель не доказал, что установление требования об отсутствии не исполненных обязательств перед ПАО "Транснефть" является необходимым для участия в закупке.

Учитывая изложенное, установление вышеуказанного требования в качестве обязательного требования к участникам запроса предложений противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения о закупке, что нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Абзацем "е" пункта 10.5.1 Положения о закупке установлено, что в Документации должны быть указаны сведения, в том числе о форме, сроках и порядке оплаты товара, работ, услуг.

Согласно пункту 3.4.1 Блока 2 Информационной карты Документации победитель закупки должен осуществлять взаиморасчеты с использованием счетов, обслуживаемых АО "ВБРР".

Кроме того, согласно пункту 4.13 Договора подрядчик обязуется включить условие об осуществлении расчетов с использованием счетов, открытых в АО "ВБРР", в договоры со всеми субподрядчиками, привлекаемыми подрядчиком для исполнения обязательств по договору, а также обеспечить включение такого условия в договоры между субподрядчиками всех уровней.

Вместе с тем, осуществление взаиморасчетов с использованием счетов в иных банках не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам закупки, либо на качество исполнения обязательств по договору, а также обременяет участника закупки в случае признания его победителем по результатам запроса предложений открыть счет в указанном в Документации заказчиком банке.

Таким образом, осуществление взаиморасчетов с использованием счетов в иных банках не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам закупки, либо на качество исполнения обязательств по договору, а также обременяет участника закупки в случае признания его победителем по результатам закупочной процедуры открыть счет в указанном в закупочной документации заказчиком банке.

Учитывая изложенное, установление требования закупочной документации может привести к ограничению количества участников закупки.

Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений,, полученных от Центрального Банка Российской Федерации, ведется перечень банков, отвечающих требованиям, указанным в статье 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому для включения в перечень Министерства финансов Российской Федерации банк должен удовлетворять следующим требованиям:

- наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком Российской Федерации, и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет;

- наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 миллиарда рублей;

- соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10 июля.2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном Банке Российской Федерации (Банке России)", на все отчетные даты в течение последних шести месяцев;

- отсутствие требования Центрального банка Российской Федерации об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании параграфа 4.1 главы IX Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Данный Перечень ведется и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и в настоящий момент включает более 300 банков, отвечающий требованиям, перечисленным в статье 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, требованиям, установленным к банковским организациям, соответствует более 300 банков, в связи с чем для осуществления взаиморасчетов могут использоваться услуги вышеуказанных банков.

При изложенных обстоятельствах суды обоснованно согласились с выводом антимонопольного органа о том, что установление в Документации указанного требования ограничивает количество участников запроса предложений, а также противоречит пункту 3.2.2 Положения о закупках, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 3.8.2 Блока 3 Документации запрос на уточнение и разъяснение заявок Участников закупки оформляется в соответствии с "Запросом Участникам на разъяснение заявок", который приведен в Блоке 5 "Образцы оформления конвертов". Участники закупок предоставляют Организатору информацию по запросам в соответствии с шаблоном "Материалов от Участников для разъяснения заявок", приведенным в Блоке 5 "Образцы оформления конвертов".

Вместе с тем, возможность участия в запросе предложений с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления заказчика.

Кроме того, применение заказчиком права запрашивать дополнительно информацию и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников запроса предложений.

Кроме того, Положением о закупке и Документацией не установлен порядок проведения указанных проверок, что ставит возможность проведения или не проведения выездной проверки в отношении конкретного участника запроса предложений в зависимость от решения заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.

Вместе с тем, в Положении о закупке и Документации не установлен объем сведений, на основании которых организатором будет оцениваться недостаточность сведений представленных участником закупки, а также не установлен порядок осуществления проверки на соответствие участников и привлекаемых ими субпоставщиков требованиям, установленным Документацией.

Из данных положений Документации не представляется возможным определить, какой объем сведений необходимо представить участником в случае получения от заказчика запроса о допредоставлении дополнительных документов, так как в Документации отсутствуют критерии по которым участник мог бы определить объем сведений для корректной подачи ответа Заказчику на запрос разъяснений.

Заявитель ссылается на то обстоятельство, что на этапе подготовки Документации о закупке определить содержание поданных участниками заявок и предугадать, какие из положений документации о закупке не будут раскрыты участниками. При этом указанный довод полностью противоречит как положениям Закона о закупках, Положению заказчика и разработанной и утвержденной документации, согласно которым определена последовательность проведения закупочной процедуры.

Заказчиком самостоятельно определена последовательность проведения закупки, соответственно те заявки, которые по своему содержанию и представленным документам не соответствуют положениям Документации о закупке подлежат отклонению, а возможность осуществить дозапрос недостающих документов и более того, получить информацию по разъяснению поданной заявке, которая может изменять ее суть противоречат положениям Закона о закупках, в частности не соответствует принципу равноправия участников закупки, ввиду того, что данное требование, как прямо указано заявителем, может быть применено ни в равной степени ко всем участникам закупки.

Более того, если заявка участника закупки не соответствует положениям документации, то такая заявка отклоняется комиссией заказчика в этом и есть проявление конкуренции и надлежащего отбора участников закупки, отвечающих потребностям заказчика.

Вместе с тем, при установленных требованиях, которые позволяют заказчику двойственно толковать разработанную им документацию, возможно отклонение одного участника за непредставление информации, подлежащей представлению, тогда как второму участнику по данному требованию могут направить запрос о необходимости представления дополнительной информации к уже поданной заявке.

При этом, препятствование участником осуществлению выездной проверки является основанием для отклонения заявки участника Запроса предложений. При этом законодательством не установлена обязанность участника запроса предложений организации, а отказ в таком допуске не является подтверждением предоставления участником в составе заявки документов, содержащих недостоверную информацию.

Учитывая изложенное, установление вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам запроса предложений ограничивает круг участников запроса предложений и противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения о закупке, что нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Заказчиком в Документации неправомерно установлены следующие требования по аккредитации участника закупки:

- об отсутствии в деятельности Поставщика/Участника закупки нарушений требований законодательства Российской Федерации;

- о наличии/отсутствии факта совмещения должностей собственника, руководителя и/или главного бухгалтера Поставщика/Участника.

Согласно пункту 3.2.1 Блока 3 Документации участники закупки, претендующие на заключение договора с Заказчиком, должны удовлетворять минимальным требованиям, указанным в Блоке 8 Документации (пройти аккредитацию).

Блок 8 "Требования к Поставщику/Участнику закупки для прохождения аккредитации" Документации к участникам Запроса цен устанавливает обязательные требования к участника Запроса цен.

Согласно пункту 11 Блока 8 Документации установлено требование об отсутствии в деятельности Поставщика/Участника закупки нарушений требований законодательства Российской Федерации, а также применимого законодательства любой страны, где Компания ведет или планирует вести деятельность в сфере противодействия коррупционной деятельности и мошенничеству, в том числе, в деятельности поставщика должны отсутствовать признаки корпоративного мошенничества и коррупционных действий, поставщик не должен быть включен в перечень организаций и физических лиц, в отношении которых имеются сведения о причастности к экстремисткой деятельности или терроризму.

Вместе с тем, ни Документация, ни Положение о закупке не определяют, что относится к вышеуказанным признакам, и каким образом заказчик будет устанавливать данные признаки. Кроме того, уполномоченным на то органом, в соответствии законодательством Российской Федерации, является исключительно правоохранительный орган.

Кроме того, в пункте 12.2 Блока 8 Документации установлено, что если имеется факт совмещения должностей собственника, руководителя и/или главного бухгалтера Поставщика/Участника, ставится "1", нет факта совмещения должностей - "О".

Вместе с тем, факт совмещения должностей не может являться основанием для ограничения участников закупки, поскольку не свидетельствует о недобросовестности участника закупки, в случае совмещения должности, поскольку не свидетельствует об отсутствии соответствующей бухгалтерской службы и/или отсутствие договорных отношений с организацией осуществляющей бухгалтерское обслуживание такого участника.

Установление вышеуказанных требований не соответствует пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения о закупке, что нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Заказчиком в проекте договора Документации (далее - Договор) неправомерно установлено требование об ограничении объема работ, выполняемого субподрядными организациями, привлеченными победителем закупки.

Пунктом 7.2.2 проекта договора Документации предусмотрено, что от подрядчика ожидается, что основная часть работ по Договору будет выполняться с использованием собственного оборудования и персонала подрядчика, в частности указываются работы, которые не могут быть переданы на субподряд.

Вместе с тем, установление соотношения разделения объема работ между подрядчиком/генподрядчиком и субподрядчиками, является вмешательством в деятельность хозяйствующего субъекта.

Кроме того, согласно пункту 3.2.3 Блока 2 Документации субподрядчики (соисполнители) должны соответствовать следующим квалификационным требованиям и представить подтверждающие документы в составе квалификационной части заявки: наличие у участника закупки работников (штатных или привлеченных на договорной основе), имеющих профессиональную подготовку, подтвержденную свидетельствами (сертификатами) на право работы с опасными отходами I - IV класса опасности; отсутствие в течение последних 2 (двух) лет до даты окончания срока подачи заявок и в течение проведения закупочной процедуры случаев судебных разбирательств в качестве ответчика с ПАО "НК "Роснефть" или обществом группы в связи с существенными нарушениями договора, исковые требования по которым были удовлетворены, а также случаев расторжения ПАО "НК "Роснефть" или обществом группы в одностороннем порядке договора в связи с существенными нарушениями договора; обязательство на период предоставления услуг заключить договор (-ы) добровольного страхования работников от несчастных случаев со страховой суммой не менее 400 тыс. рублей, с включением в договор рисков смерти в результате несчастного случая; постоянной (полной) утраты трудоспособности в результате несчастного случая с установлением I, II, III групп инвалидности.

Вместе с тем, установление требования о представлении в составе заявки участника закупки подтверждения вышеуказанным требованиям от каждого из субподрядчиков является неправомерным, ввиду законодательной возможности установления требований исключительно к участникам закупки.

Учитывая изложенное, действия заказчика, выразившиеся в установлении в Документации требования об ограничении объема работ, выполняемого субподрядными организациями, привлеченными победителем закупки, а также представление в составе заявки сведений об подтверждении соответствия субподрядных организаций установленным требованиям противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения о закупке, что нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно пункту 7.2.3 Договора подрядчик вправе привлекать для выполнения работ субподрядчиков только при условии получения предварительного письменного согласия заказчика на привлечение конкретного субподрядчика для выполнения работ.

Вместе с тем, согласование условий договоров, заключаемых с субподрядчиком и третьим лицом, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления Заказчика.

Кроме того, в соответствии с положениями Закона о закупках заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Таким образом, условия и порядок привлечения третьих лиц - субподрядных организаций устанавливаются исполнителем по договору самостоятельно, без согласования с заказчиком указанных условий.

Таким образом, вышеуказанные действия заказчика, как установили суды, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

На основании вышеизложенного, вопреки доводам кассационной жалобы, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно пришли к выводу, что действия Заказчика, противоречат части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы ПАО "НК "Роснефть", ООО "РН-Юганскнефтегаз", приведенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального права и направлены на переоценку сделанных судами выводов, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судом применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29 июня 2018 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2018 г. по делу N А40-49403/2018-144-541 оставить без изменения, кассационную жалобу ПАО "НК "Роснефть", ООО "РН-Юганскнефтегаз" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

И.Ю.Григорьева В.В.Кузнецов