Постановление Арбитражного суда Московского округа от 7 мая 2019 г. N Ф05-5089/19 по делу N А40-119964/2018

Москва

7 мая 2019 г.

Дело N А40-119964/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 мая 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,

судей А.А. Кочеткова, А.А. Малюшина

при участии в заседании:

от истца - Томилина ГИ, дов. от 23.05.2018,

от ответчика - Макеева НС, дов. от 22.04.2019,

рассмотрев 25 апреля 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "КОНСТАНТ"

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 03 октября 2018 года,

принятое судьей Козленковой О.В.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 25 декабря 2018 года,

принятое Фриевым А.Л., Бодровой Е.В., Гончаровым В.Я.,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "УниверсалТоннельСтрой"

к Обществу с ограниченной ответственностью "КОНСТАНТ"

о взыскании стоимости работ и неустойки

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "УниверсалТоннельСтрой" (далее - истец, ООО "УниверсалТоннельСтрой") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "КОНСТАНТ" (далее - ответчик, ООО "КОНСТАНТ") о взыскании 57 204 253, 50 руб. долга по оплате за выполненные работы, 5 837 654, 70 руб. неустойки за нарушение сроков оплаты.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2018, исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 57 204 253,50 руб. долга, 5 162 706,88 руб. неустойки, в остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, ответчик подал кассационную жалобу, в которой просит их отменить в связи с нарушением норм материального права, несоответствием изложенных в них выводов обстоятельствам дела и направить дело на новое рассмотрение.

Ответчик указывает, что судами не принят во внимание довод ответчика о наличии существенных недостатков в выполненных по договору работах, не позволяющих ввести объект в эксплуатацию, не учтено отсутствие в материалах дела доказательств выполнения работ по договору в полном объеме, не дана оценка доводу ответчика, что работы не соответствуют количественным показателям (объемам), предусмотренным контрактом.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам.

Представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам отзыва.

Заслушав стороны, рассмотрев доводы кассационной жалобы и отзыва, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене с направлением дела на новое рассмотрение в связи со следующим.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 21.08.2015 между истцом (субподрядчиком) и ответчиком (подрядчиком) был заключен контракт N СП/К-ТС119-15/УКС на выполнение комплекса работ на объекте: "Строительство инженерных сетей и сооружений. Корректировка" (ГМИИ им. А.С. Пушкина по адресу: г. Москва, Колымажный пер., д. 4, стр. 2).

Содержание, этапы, виды, объемы, стоимость и сроки выполнения работ определены проектной документацией, рабочей документацией, графиком производства работ, расчетом цены контракта (пункт 1.2).

Цена контракта составляет 873 000 000 руб.

Сроки выполнения работ определены графиком производства работ (приложение N 2 к контракту).

Пунктом 6.4. контракта предусмотрено, что срок выполнения работ субподрядчиком - 730 дней с даты заключения контракта.

Согласно пункту 7.14. контракта оплата работ до момента выдачи уполномоченным органом разрешения на ввод объекта в эксплуатацию производится в пределах, не превышающих 95% цены контракта. Окончательный расчет по введенному в эксплуатацию объекту осуществляется подрядчиком не позднее 30 календарных дней после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию в соответствии с условиями контракта.

Статьей 9 контракта установлен порядок окончательной приемки работ и ввода объекта в эксплуатацию.

Судами установлено, что за период с 26.10.2016 по 31.03.2017 истцом были выполнены работы на сумму 138 222 970, 56 руб., работы приняты по актам выполнения работ по форме КС-2 от 31.03.2017 (согласно иску N N 30-34) и справке о стоимости выполненных работ от 31.03.2017 N 9.

Судом апелляционной инстанции установлено, что эти работы оплачены частично, задолженность по оплате данных работ составила 35 332 776,46 руб.

Также судами установлено, что истцом выполнены работы в период с 01.04.2017 по 25.07.2017 (согласно иску акты КС-2 N N 34, 35 от 25.07.2017, справка КС-3N 10 от 25.07.2017).

Как установил суд первой инстанции, данные работы выполнены на сумму 27 136 626,63 руб.

Суд апелляционной инстанции, поддержав вывод суда первой инстанции о выполнении и принятии данных работ по односторонним актам субподрядчика в отсутствие мотивированного отказа подрядчика в их подписании, указал размер задолженности по данным актам - 21 871 447,04 руб.

Всего задолженность судами по указанным актам установлена в размере 57 204 253,50 руб.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что выполненные истцом работы приняты ответчиком, что подтверждается подписанным сторонами актом о приемки выполненных работ по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ по форме КС-3 N 9 от 31.03.2017 на 138 222 970, 56 руб., а также актом о приемки выполненных работ по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ по форме КС-3 N 10 от 25.07.2017 на 27 136 626,63 руб., мотивы отказа от подписания которых ответчиком не заявлены, что ответчиком произведена частичная оплата на сумму 102 890 194, 10 руб.

На основании указанных обстоятельств суд первой инстанции пришел к выводу, что работы считаются принятыми без замечаний и претензий и подлежат оплате, и взыскал 57 204 253, 50 руб. основного долга, 5 162 706, 88 руб. неустойки.

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции.

Отклоняя довод ответчика о наличии в работах недостатков, обнаруженных при проведении внесудебного независимого экспертного исследования по инициативе подрядчика после прекращения истцом работ на объекте, суд первой инстанции сослался на то, что заключение специалиста составлено спустя 1,5 года после окончания работ, истец для участия в его составлении не приглашался.

Суд апелляционной инстанции, поддержав данные мотивы, сослался также на положения пунктов 12.6, 12.8, 12.9, 12.13, 12.14 контракта, указав, что такой довод не подтвержден соответствующими доказательствами, а именно: истцу не направлялось извещение об обнаружении дефектов, рекламационный акт не составлялся ответчиком и истцу не направлялся.

Между тем судами не учтено следующее.

В материалах дела отсутствуют доказательства полного выполнения работ истцом.

Факт невыполнения работ на объекте в полном объеме следует из позиций обеих сторон (в иске и в отзыве). Объект не введен в эксплуатацию, доказательства завершения или расторжения контракта отсутствуют.

Факт окончания работ по контракту судами не установлен, самовольное прекращение работ подрядчиком до выполнения всего объема работ на объекте таковым не является.

Пунктом 9.6 контракта предусмотрено, что завершением выполнения субподрядчиком работ по контракту считается получение подрядчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Такое доказательство в деле отсутствует.

Следовательно, ссылка суда апелляционной инстанции на раздел 12 контракта, регулирующий гарантийные обязательства сторон в гарантийный срок, и отклонение довода о некачественном выполнении работ по мотиву несоблюдения порядка оформления обнаружения дефектов и извещения о дефектах, обнаруженных в гарантийный срок, неправомерна.

Ссылка суда первой инстанции на то, что заключение специалиста составлено по истечении 1,5 лет после окончания работ также не может служить основанием для отклонения довода о ненадлежащем качестве работ.

Результат работ должен соответствовать предъявляемым требованиям по качеству не только в период их выполнения, но также в течение действия контракта до окончания строительства объекта и ввода его в эксплуатацию, а также в течение установленного гарантийного срока.

Ссылка судов на пункт 7.10 контракта о том, что подписание подрядчиком форм КС-2, кс-3 подтверждает выполнение субподрядчиком соответствующих работ, также не достаточна.

Спорным является вопрос не объема работ, а качества работ, о чем заявлено ответчиком.

Правовые позиции о возможности оспаривания принятого результата работ, как по объему, стоимости, так и по качеству, сформулированы в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 Информационного письма).

Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункт 13 письма).

Таким образом, довод ответчика о некачественности работ подлежал проверке судами.

В силу пункта 7.12 контракта работы, выполненные с нарушениями требований проектной документации, действующих стандартов качества и технических нормативов, к оплате не принимаются до устранения допущенных недостатков, указанных в замечаниях подрядчика или представителей надзорных органов.

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

С целью проверки качества работ подрядчиком было проведено упомянутое досудебное независимое экспертное исследование, и для подтверждения своего довода о некачественности работ суду представлено заключение специалиста. О результатах досудебной экспертизы по их получении ответчик поставил истца в известность (исх 316 от 06.06.2018).

Более того, материалы дела содержат значительное количество документов о нарушениях строительных норм и правил, а также технических условий контракта и проектных решений при строительстве спорных работ, установленных полномочным органом - Межрегиональным технологическим управлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (использование бетона иной марки, нарушение требований проектной документации при устройстве этажей в камерах К-2, К-5 неприменение предусмотренной арматуры при устройстве камеры К-5а и тому подобное том 2 л.д. 58-83).

То, что данные предписания выданы ответчику, а не истцу, не свидетельствует о том, что у субподрядчика, выполнявшего эти работы, не возникло обязанности по устранению дефектов. Предписание выдается подрядчику, ведущему строительство объекта, каковым является ответчик.

Между тем, весь комплекс работ по контракту выполнялся только субподрядчиком (истцом), что следует из условий контракта. Подрядчик спорные работы на объекте не выполнял.

Проверка надзорным органом производится на объекте, где находятся работники и полномочные сотрудники субподрядчика. Допуск на объект контролирует согласно условиям контракта именно истец (пункты 11.5 - 11.7, 11.14-11.15). Следовательно, о выявленных нарушениях и необходимости их устранения полномочные сотрудники истца (прораб, начальник строительства, начальник участка, иное соответствующее лицо) знают в момент выявления нарушения и обязаны принять меры как к уведомлению своего руководства об этом, так и к устранению таких дефектов.

Ссылка представителя истца о том, что о предписаниях надзорного органа ответчик не ставил в известность истца, некорректна в связи с изложенным, а также в связи с тем, что при проверках Ростехнадзора присутствовали представители Государственного музея изобразительных искусств имени А.С. Пушкина (представитель заказчика строительства), организации строительного контроля ООО "ГеоИнвест" и начальник участка ООО "УниверсалТоннельСтрой" Головей МН (то есть непосредственно представитель истца, ведущего строительство), что следует из акта проверки от 31.07.2017, имеющегося в материалах дела.

Как следует из материалов дела (повторных предписаний, протоколов об административных правонарушениях, судебных актов), указанные выявленные территориальным органом Ростехнадзора дефекты на объекте не устранены до настоящего времени (том 2 л.д. 78-100).

Между тем, судами данные доказательства некачественного выполнения работ не приняты во внимание, надлежащая оценка им не дана, заключение специалиста отвергнуто по необоснованным мотивам.

Заключение специалиста содержит сведения о таких значительных дефектах (ненадлежащей гидроизоляции, местах водотечей, некачественности швов, трещин бетона, повреждении коррозией трубопроводов и т.д.), которые не только недопустимы при любом строительстве, но с учетом объекта строительства (Музей имени А.С. Пушкина) могут повлечь необратимые последствия для хранящихся в музее объектов.

Более того, заявленное ответчиком ходатайство о назначении судебной экспертизы по делу судом первой инстанции не удовлетворено по мотивам того, что ответчиком не доказано, что для рассмотрения дела требуются специальные познания, а также что оно не было заявлено своевременно и направлено на затягивание судебного процесса.

Данные мотивы судебная коллегия кассационной инстанции считает несостоятельными.

Суд не обладает познаниями для выводов о качественном состоянии строительных работ. Для подтверждения своего довода о некачественности работ ответчиком суду представлено заключение специалиста, послужившее мотивом заявления ходатайства о проведении судебной экспертизы. Также сомнения в качестве работ должны возникнуть и при анализе содержания документов Ростехнадзора.

Судебный процесс в суде первой инстанции состоял из предварительного и одного судебного заседания. Определением от 06.06.2018 иск принят к производству суда и на 27.08.2018 назначено предварительное заседание, где дело назначено к судебному разбирательству на 03.10.2018, в котором и принято решение по спору. Таким образом, заявление ходатайства о назначении судебной экспертизы в заседании суда 03.10.2018 не свидетельствует о затягивании ответчиком судебного разбирательства.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает вывод суда апелляционной инстанции о том, что для назначения судебной экспертизы не имелось оснований, исходя из того, что в деле достаточно доказательств для рассмотрения спора по существу, немотивированным. Действительно материалы дела содержат доказательства по вопросу качества спорных работ, однако суд апелляционной инстанции также не дал оценки и не учел при разрешении спора документы Ростехнадзора, заключение специалиста.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что судебные акты не являются законными и обоснованными, в связи с чем, и в соответствии с частями 1 - 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные судебные акты подлежат отмене.

Так как для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 названного Кодекса подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Поскольку дело направляется на новое рассмотрение, судебная коллегия кассационной инстанции считает возможным также обратить внимание судов на следующее.

Согласно пункту 1.5 контракта стороны договорились под технической документацией понимать также техническое задание на выполнение работ и проектно-сметную документацию, являющиеся приложениями к государственному контракту N 119-15/УКС от 20.08.2015, заключенному между Министерством культуры Российской Федерации в лице Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Государственный музей изобразительных искусств имени А.С. Пушкина" и ООО "КОНСТАНТ", и с которыми субподрядчик на дату подписания настоящего договора знаком и согласен.

Таким образом, из условий контракта сторон следует, что он заключен непосредственно для выполнения государственного контракта N 119-15/УКС от 20.08.2015, заключенного между Министерством культуры Российской Федерации в лице Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Государственный музей изобразительных искусств имени А.С. Пушкина" и ООО "КОНСТАНТ", что все требования технического задания по государственному контракту и проектной документации по государственному контракту распространяются на деятельность субподрядчика при выполнении работ на объекте.

Вместе с тем, суд первой инстанции определением от 27.08.2018 отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о привлечении к участию в деле третьего лица - заказчика строительства, а определением от 03.10.2018 отказал в ходатайстве Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Государственный музей изобразительных искусств имени А.С. Пушкина" о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, сославшись на положения статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Несмотря на то, что привлечение такого лица к участию в деле не является обязательным, его ходатайство об участии в деле направлено на контроль за расходованием бюджетных средств по государственному контракту и недопущение неблагоприятных последствий как для него, так и для Российской Федерации, от имени которой им заключен контракт (статьи 1, 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"), в связи с чем удовлетворение заявленного по инициативе такого лица ходатайства о вступлении в дело не только не препятствовало скорейшему разрешению спора, но и могло повлечь более всестороннее, полное и объективное установление обстоятельств дела.

Поэтому судебная коллегия кассационной инстанции считает, что при новом рассмотрении дела вопрос привлечения указанного лица к участию в деле возможно обсудить со сторонами.

При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное, всесторонне и полно установить юридически значимые обстоятельства дела, дать надлежащую правовую оценку всем имеющимся в деле доказательствам в их совокупности и взаимной связи, проверить в полном объеме доводы сторон и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законное и обоснованное решение.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2018 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2018 года по делу А40-119964/2018 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Л.А. Тутубалина

Судьи

Л.А. Тутубалина А.А. Кочетков А.А. Малюшин