Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23 мая 2019 г. N Ф05-6197/19 по делу N А40-147724/2018

г. Москва

23 мая 2019 г.

Дело N А40-147724/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 16.05.2019.

Полный текст постановления изготовлен 23.05.2019.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,

судей Каменской О.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя - Горшков И.В. по доверен. от 13.07.2018, Щеснович А.А. по доверен. от 18.04.2019,

от заинтересованного лица - Куликов И.А. по доверен. от 04.04.2019,

рассмотрев 16 мая 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства"

на решение от 24 сентября 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Блинниковой И.А.,

на постановление от 18 января 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Кочешковой М.В., Лепихиным Д.Е., Суминой О.С.,

по заявлению Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Лазурит", Оператор электронной площадки ЭТП НЭП

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ: Федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства" (далее - заявитель, ФКУ "Центравтомагистраль") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по МО) о признании незаконным решения УФАС по МО от 29.05.2018 по делу N 07-24-14420/18 о нарушении законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета заявлении, привлечены ООО ЧОП "ЛАЗУРИТ", оператор электронной площадки ЭТП НЭП.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.09.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2019, в удовлетворении заявленных требований отказано.

ФКУ "Центравтомагистраль" подана кассационная жалоба, согласно которой просит решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

ФКУ "Центравтомагистраль" указывает, что конкретные действия, которые должен был выполнить заказчик - направить проект контракта победителю аукциона и продолжить процедуру заключения контракта в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе им были выполнены. Нарушений законодательства в сфере закупок при исполнении предписания заказчик не допускал.

Представители ФКУ "Центравтомагистраль" в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы жалобы.

Представитель УФАС по МО возражал против удовлетворения кассационной жалобы, считая решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда законными и обоснованными.

ООО ЧОП "ЛАЗУРИТ", оператор электронной площадки ЭТП НЭП в судебное заседание не явились, считаются извещенными в соответствии со статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о времени и месте судебного разбирательства; дело в соответствии с частью 3 статьи 284 названного Кодекса рассматривается в их отсутствие.

Письменные отзывы на жалобу не представлены.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Судами установлено, что по результатам рассмотрения жалобы ООО ЧОП "ЛАЗУРИТ" (победитель аукциона) на действия (бездействия) ФКУ "Центравтомагистраль" (заказчик) при определении поставщика путем проведения ЭТП НЭП электронного аукциона на оказание услуг по охране помещений ФКУ "Центравтомагистраль" антимонопольным органом принято решение по делу N 07-24-14420/18 от 29.05.2018, согласно которому жалоба ООО ЧОП "ЛАЗУРИТ" признана обоснованной; в действиях заказчика признано нарушение части 2 статьи 34, части 10 статьи 70, пункта 2 части 22 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Закон о контрактной системе).

Полагая указанное решение незаконным, ФКУ "Центравтомагистраль" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

Согласно части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указывается ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документацию о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона о контрактной системе.

Пунктом 10 статьи 70 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Судами установлено, что в пункте 3.1 проекта контракта заказчиком установлено, что цена контракта включает НДС, а именно: "Цена Контракта составляет (прописью) рублей копеек, в том числе НДС 18% (прописью) рублей копеек".

Согласно примечанию 1 к пункту 3.1 проекта контракта: "В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, сумма, подлежащая уплате физическому лицу, уменьшается на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта (с вознаграждения, подлежащего оплате физическому лицу - генеральному подрядчику, заказчик обязан удержать и перечислить в бюджет налог на доходы физических лиц), а также заказчик уплачивает страховые взносы в Пенсионный фонд Российской Федерации и Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, за исключением взносов в Фонд социального страхования Российской Федерации".

Суды установили, что заявитель представил во второй части заявки на участие в аукционе справку N 1800 от 01.09.2005 о том, что не является плательщиком НДС и находится на упрощенной системе налогообложения.

Заявитель направил заказчику проект разногласий от 18.04.2018, согласно которому просил внести изменения в проект государственного, а именно в п.3.1 контракта и указать: "НДС не облагается (уведомление от 01.09.2005 N 1800 о возможности применения упрощенной системы налогообложения)" и получил отказ в удовлетворении протокола разногласий.

Согласно письму Минфина РФ от 02.02.2011 N 03-07-07/02 при заключении контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд с налогоплательщиками, применяющими упрощенную систему налогообложения и, соответственно, не являющимися налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, цену контракта следует рассчитывать без налога на добавленную стоимость".

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, доводы и возражения лиц, участвующих в деле, суды, установив, что действия заказчика, не установившего в проекте контракта обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате лицу, использующему упрощенную систему налогообложения нарушают положения части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе, пришли к выводу о правомерности оспариваемого решения антимонопольного органа от 27.04.2018 по делу N 07-24-11709эп/18 в части признания в действиях заказчика наличия нарушений части 2 статьи 34, части 10 статьи 70 Закона о контрактной системе.

В соответствии с п. 2 ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Суды, установив, что заказчиком предписание от 27.04.2018 по делу N 07-24-11709эп/18 о направлении проекта контракта победителю аукциона и продолжении процедуры заключения контракта в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе не исполнено, пришли к выводу, что действия заказчика нарушают пункт 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

По извещению N 0348100042418000035 между Заявителем и Победителем аукциона ООО ЧОП "ЛАЗУРИТ" заключен муниципальный контракт от 27.04.2018, который находится в стадии "исполнение".

С учетом изложенного, суды верно указали, что избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению прав.

Вывод судов об отказе в удовлетворении заявленных требований соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, сделан при правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы заявителя жалобы, приведенные им в обоснование несогласия с обжалуемыми судебными актами, ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств, что в силу норм статей 286, часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо в кассационной инстанции.

Оснований, установленных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24 сентября 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2019 года по делу N А40-147724/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

И. Ю. Григорьева

Судьи

О. В. Каменская Р. Р. Латыпова