Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 мая 2019 г. N Ф05-6553/19 по делу N А41-59985/2018

г. Москва

27 мая 2019 г.

Дело N А41-59985/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 мая 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Стрельникова А.И.

судей Тутубалиной Л.А., Чалбышевой И.В.

при участии в заседании:

от истца - Пивоваров А.А., дов. от 11.02.2019 г.;

от ответчика - Шубина М.В., дов. от 22.10.2018 г.,

рассмотрев 22 мая 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

Управления капитального строительства Администрации городского округа Мытищи

на решение от 14 ноября 2018 года

Арбитражного суда Московской области,

принятое судьей Новиковой Е.М.,

на постановление от 06 февраля 2019 года

Десятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Семушкиной В.Н., Боровиковой С.В., Пивоваровой Л.В.,

по иску ООО "КОМПАНИЯ "ЭВЕРЕСТ"

к Управлению капитального строительства Администрации городского округа Мытищи

о признании муниципального контракта расторгнутым с 15.07.2018.

и по встречному иску Управления капитального строительства Администрации городского округа Мытищи

к ООО "КОМПАНИЯ "ЭВЕРЕСТ"

о признании действий неправомерными, признании недействительным одностороннего отказа от исполнения обязательств, признании муниципального контракта расторгнутым и о взыскании штрафа,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Компания "ЭВЕРЕСТ" обратилось с иском к Управлению капитального строительства Администрации городского округа Мытищи Московской области о признании муниципального контракта от 19.09.2017 N 0848300062717000704-0258492-02, заключенного между ООО "КОМПАНИЯ "ЭВЕРЕСТ" и муниципальным образованием "городской округ Мытищи Московской области", расторгнутым с 15.07.2018.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17 сентября 2018 года было принято к совместному рассмотрению встречное исковое заявление Управления капитального строительства Администрации городского округа Мытищи Московской области к ООО "Компания "ЭВЕРЕСТ", в котором заявитель просил: признать действия ООО "Компания "ЭВЕРЕСТ" по одностороннему расторжению муниципального контракта от 19.09.2017 N 0848300062717000704-0258492-02 на оказание услуг по осуществлению строительного контроля (технического надзора) за выполнением работ на объекте: "Реконструкция здания МБОУ "Лицей N 23" и строительство пристройки к основному зданию, расположенному по адресу Московская область, г. Мытищи, Новомытищинский пр-т, д. 74, заключенному между ООО "Компания "ЭВЕРЕСТ" и Муниципальным образованием "Городской округ Мытищи Московской области", неправомерными; признать недействительным односторонний отказ ООО "Компания "ЭВЕРЕСТ" от исполнения обязательств по муниципальному контракту от 19.09.2017 N 0848300062717000704-0258492-02 на оказание услуг по осуществлению строительного контроля (технического надзора) за выполнением работ на объекте: "Реконструкция здания МБОУ "Лицей N 23" и строительство пристройки к основному зданию, расположенному по адресу Московская область, г. Мытищи, Новомытищинский пр-т, д. 74, заключенному между ООО "Компания "ЭВЕРЕСТ" и Муниципальным образованием "городской округ Мытищи Московской области"; признать муниципальный контракт N 0848300062717000704-0258492-02 от 19.09.2017 на оказание услуг по осуществлению строительного контроля (технического надзора) за выполнением работ на объекте: "Реконструкция здания МБОУ "Лицей N 23" и строительство пристройки к основному зданию, расположенному по адресу Московская область, г. Мытищи, Новомытищинский пр-т, д. 74, заключенный между ООО "Компания "ЭВЕРЕСТ" и Муниципальным образованием "Городской округ Мытищи Московской области", расторгнутым в связи с существенным нарушением ООО "Компания "ЭВЕРЕСТ" его условий, на основании Решения Муниципального образования "городской округ Мытищи Московской области" от 10.07.2018 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 084830006227117000704-0258492-02 от 19.09.2017 года; взыскать с ООО "Компания "ЭВЕРЕСТ" штраф за неисполнение обязательств, предусмотренных Муниципальным контрактом N 0848300062717000704-0258492-02 от 19.09.2017 на оказание услуг по осуществлению строительного контроля (технического надзора) за выполнением работ на объекте: "Реконструкция здания МБОУ "Лицей N 23" и строительство пристройки к основному зданию, расположенному по адресу Московская область, г. Мытищи, Новомытищинский пр-т, д. 74, в размере 190.342,82 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 14 ноября 2018 года, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 06 февраля 2019 года, первоначальные исковые требования были удовлетворены, а в удовлетворении встречных исковых требований было отказано.

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, Управление капитального строительства Администрации городского округа Мытищи обратилось с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просило обжалуемые решение и постановление отменить и принять новое решение об отказе в удовлетворении первоначально заявленных требований в полном объеме и об удовлетворении встречного иска в полном объеме. В обоснование кассационной жалобы заявителем фактически были приведены идентичные доводы, изложенные им ранее в своей апелляционной жалобе.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал доводы жалобы в полном объеме.

Представитель истца в заседании суда против доводов кассационной жалобы возражал, в том числе и по мотивам, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения и постановления по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, между ООО "Компания "ЭВЕРЕСТ" (исполнитель) и Муниципальным образованием "Городской округ Мытищи Московской области" (муниципальный заказчик) был заключен муниципальный контракт от 19.09.2017 N 0848300062717000704-0258492-02 на оказание услуг по осуществлению строительного контроля (технического надзора) за выполнением работ на объекте "Реконструкция здания МБОУ "Лицей N 23" и строительство пристройки к основному зданию по адресу: Московская область г. Мытищи, Новомытищинский пр-т, д. 74. Также, между муниципальным образованием "Городской округ Мытищи Московской области" (муниципальный заказчик) и ООО "Стройарсенал" (генеральный подрядчик) был заключен муниципальный контракт от 12.09.2017 N Ф.2017.394912 на выполнение работ по реконструкции здания МБОУ "Лицей N 23" и строительство пристройки к основному зданию по адресу г. Мытищи, Новомытищинский пр-кт, д. 74.

Согласно п. 1.1 контракта от 19.09.2017, исполнитель обязался оказать услуги по осуществлению строительного контроля (технического надзора) за выполнением работ на объекте: "Реконструкция здания МБОУ "Лицей N 23" и строительство пристройки к основному зданию по адресу: Московская область, г. Мытищи, Новомытищинский пр-т, д. 74" в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к контракту) (объект), а муниципальный заказчик обязался принять результат работ и оплатить его (их) в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом. В соответствии с п. п. 3 п. 5 приложения N 1 к контракту от 19.09.2017 (техническое задание), исполнитель имеет право: беспрепятственно находиться на объекте; знакомиться с технической и проектной документацией муниципального заказчика по объекту, иными материалами, необходимыми для исполнения своих обязанностей. При этом группа строительного контроля на объекте должна быть обеспечена компьютерной и оргтехникой; необходимыми средствами измерений, канцелярскими принадлежностями, фотоаппаратом. Предоставление помещения для группы строительного надзора за капитальным строительством объекта возлагается на генерального подрядчика (пп. 1 п. 5 приложения N 1 к контракту от 19.09.2017 (техническое задание).

В силу п. 5.4.17, 5.4.18 контракта от 19.09.2017, исполнитель обязан контролировать ведение на объекте журнала работ и устранение генеральным подрядчиком замечаний надзорных организаций за строительством объекта. При выявлении фактов нарушения генеральным подрядчиком организации и методов ведения работ, определенных проектом организации строительства, использования материалов и выполненных работ, качество которых не отвечает требования ТУ, ГОСТ и СП, давать предписание о приостановке работ до устранения выявленных нарушений, устанавливать сроки устранения нарушений, делать соответствующую запись в журнале производства работ и незамедлительно сообщать муниципальному заказчику для предъявления штрафных санкций.

16.02.2018 Главгосстройнадзором Московской области на основании распоряжения о проведении проверки N 04-61-131900-2-01 от 16.01.2018, программы проведения проверок N 04-61-131900-1-01 от 27.12.2017, была проведена проверка в отношении генерального подрядчика ООО "Стройарсенал" на предмет соблюдения обязательных требований, установленных законодательством. В результате проверки было установлено, что организация строительной площадки выполнена в нарушение требований проекта 614-292 ПОС, а именно: организован второй въезд-выезд транспортных средств, не предусмотренный проектом со стороны временной пешеходной галереи, складирование материалов осуществляется вдоль ограждения стройплощадки, размещение бытовок и их количество не соответствует проектному (вместо 20 блок-контейнеров установлено 36 штук), в бытовых помещениях установлены не предусмотренные проектом кровати (проживает 15-20 человек). Бытовые помещения не оборудованы средствами автоматической пожарной сигнализации с выводом сигнала в помещение охраны. Не установлен защитный экран из элементов строительных лесов с защитной сеткой для ликвидации опасной зоны от строящегося здания и от работы башенного крана. Осуществляется слив остатков бетона на открытый грунт строительной площадки. Не вывезен строительный мусор со строительной площадки. Ведутся строительно-монтажные работы на захватках, прилегающих к существующему зданию (оси 7-12) во время занятий. Отсутствует видеонаблюдение, предусмотренное в целях исключения проникновения детей на строительную площадку, обеспечения средствами охраны постоянного наблюдения за периметром ограждения.

Кроме того были нарушены требования Проекта 614-292 ПОС, п. 1 и (3 14-202 ПОС "Стройгенплан"), л. 2 (3 14-292 ПОС "Организационно-технологическая схема возведения здания Разрез 1-1"), л. 4, л. 11, л. 43, л. 48, л. 49 ООО "Горстройпроект-2", имеющего положительное заключение государственной экспертизы ГАУ МО "Московская областная государственная экспертиза" от 29.12.2014 N 50-1-4-1472-14, ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ, а также был составлен акт проверки N 04-61-131900-4-01 от 16.02.2018 и предложено устранить замечания в срок до 16.04.2018, а работы на объекте были приостановлены до составления акта об устранении выявленных недостатков.

13.04.2018 представителем истца была внесена запись о приостановлении работ до устранения нарушений, указанных в акте проверки. 27.04.2018 Главгосстройнадзором Московской области на основании распоряжения о проведении проверки N 04-61-131900-2-02 от 27.03.2018, программы проведения проверок N 04-61-131900-1-01 от 27.12.2017 проведена проверка на предмет соблюдения обязательных требований, установленных законодательством.

В результате проверки было установлено, что заказчиком не была осуществлена оценка соответствия здания в форме строительного контроля. Нарушены требования п. 3 ч. 1 ст. 39 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", а именно: лицом, осуществляющим строительный контроль, не приняты меры (отсутствуют записи в общем журнале работ) по проверке полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительно-монтажных работ, в результате чего допущены следующие нарушения: по оси В/3-7 на первом этаже перемычки над оконными проемами уложены с заводом на стены 200 мм, а не 250 мм - нарушены требования: проекта 14-292 АР лист 8и, ч. 1 ст. 9.4; ведутся работы по устройству внутренних стен и перегородок из газосиликатных блоков основной части пристройки, а не кирпичной кладкой; нарушены требования: положительного заключения государственной экспертизы N 50-1-4-1472-14 от 29.12.2014 г., лист 14; ведутся работы по устройству наружных стен (спортивный зал) из газосиликатных блоков 200 мм, а не 400 мм - нарушены требования: положительного заключения государственной экспертизы N 50-1-4-1472-14 от 29.12.2014 г., лист 3; выполнены колонны круглого сечения (К11, К5) по оси В на отм. +0.000; +3.900; +7.800; +11.700, а не прямоугольного сечения 400 x 400 - нарушены требования положительного заключения государственной экспертизы N 50-1-4-1472-14 от 29.12.2014 г., лист 14; выполнена монолитная балка лестничной шахты на отм. +7.800 по оси А толщиной 510 мм, а не 600 мм. акты освидетельствования скрытых работ подписаны - нарушены требования проекта 14-292 КЖ лист 27и. По результатам проверки был составлен акт проверки N 04-61-131900-4-02 от 27.04.2018 и выдано предписание N 04-61-131900-5-02 от 27.04.2018, согласно которому предложено устранить нарушения в срок до 27.07.2018, а именно застройщику или техническому заказчику, либо лицу, осуществляющему строительство, в соответствии с требованиями части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ, запрещается приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков.

Из искового заявления следует, что 26.05.2018 в 10 час. 30 мин. представитель ООО "Компания "ЭВЕРЕСТ", действующий на основании Приказа от 21.05.2018 N Э-4, с целью контроля за исполнением предписаний Главгосстройнадзора прибыл на объект. Однако на объект его не допустил сотрудник охранной организации без объяснения причин, в связи с чем истец обратился к генеральному подрядчику и ответчику с письмом исх. N 114/05 от 28.05.2018, с просьбой дать пояснения относительно причин недопуска представителя истца на объект, а также с требованием допустить представителя истца на объект, оказать содействие в решении указанных вопросов. На указанное письмо ответа не последовало.

Письмом от 06.06.2018 исх. N 131/06 истец обратился к ответчику и генеральному подрядчику с просьбой прибыть уполномоченных представителей генерального подрядчика и муниципального заказчика 09.06.2018 10 час. 00 мин. на объект: Московская область, г. Мытищи, Новомытищинский пр-т, д. 74, для составления акта об устранении нарушений по акту проверки от 27.04.2018 N 04-61-131900-5-02, а также для внесения записей об устранении нарушений в журнал производства работ. 09.06.2018 представители ООО "Компания "ЭВЕРЕСТ" прибыли на объект. Однако на объект их не допустил сотрудник охранной организации ООО ЧОП "Айсберг", что подтверждается видеозаписью, произведенной истцом. При этом факт недопуска представителей истца на объект был также зафиксирован прибывшим на место по вызову истца сотрудником полиции.

Согласно п. 5.3.5 контракта от 19.09.2017, исполнитель вправе получать от муниципального заказчика содействие при оказании услуг в соответствии с условиями настоящего контракта. При этом исполнитель вправе запрашивать у муниципального заказчика разъяснения и уточнения относительно оказания услуг в рамках настоящего контракта (п. 5.3.4 контракта от 19.09.2017). Письмом от 20.06.2018 исх. N 143/06 истцом у ответчика были запрошены разъяснения относительно причин не допуска представителей исполнителя на объект, а также относительно оказания услуг в рамках контракта от 19.09.2017, а именно: каким образом осуществлять строительный контроль без фактического допуска представителей исполнителя на объект, а письмом исх. N 147/06 от 25.06.2018 исполнителем у ответчика повторно были запрошены разъяснения касательно оказания услуг по контракту от 19.09.2017, при этом оказания услуг было приостановлено. Ответчику предложено рассмотреть вопрос о расторжении контракта по соглашению сторон. Однако, ни на одно из указанных писем ответчик не отреагировал, содействие в допуске представителей истца на объект, а также в предоставлении общего журнала производства работ не оказал, в связи с чем 05.07.2018 истец уведомил ответчика об одностороннем отказе от исполнения контракта письмом исх. N 172/07 от 05.07.2018 посредством электронной почты на адрес, указанный в контракте, а также направил уведомление Почтой России (номер отправления 11114125100494).

Согласно ч. 20 статьи 90 Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ установлено, что решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия такого решения направляется заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о его вручении заказчику. Выполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований настоящей части считается надлежащим уведомлением заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о вручении заказчику указанного уведомления.

Так, пунктом 13.1 контракта установлено, что все уведомления сторон, связанные с исполнением настоящего контракта, направляются в письменной форме по почте заказным письмом по почтовому адресу стороны, указанному в статье 14 настоящего контракта, или с использованием факсимильной связи, электронной почты с последующим представлением оригинала. В случае направления уведомлений с использованием почты уведомления считаются полученными стороной в день фактического получения, подтвержденного отметкой почты. В случае отправления уведомлений посредством факсимильной связи и электронной почты уведомления считаются полученными стороной в день их отправки.

Поскольку нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия указанного решения об одностороннем отказе, не устранены, представители истца на объект не был допущен, общий журнал производства работ не был предоставлен, ответчик содействия в соответствии с п. 5.3.5 контракта не оказал, то истец в соответствии с ч. 21 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ, считает контракт расторгнутым по инициативе истца с 15.07.2018. (по истечении 10 дней с даты надлежащего уведомления), а поэтому обратился в суд с настоящими требованиями.

Удовлетворяя первоначальные первоначально заявленные исковые требования, суд в решении и постановлении, по мнению коллегии, правомерно указал следующее.

Так, согласно ч. 8 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. При этом заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (ч. 9 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ). В соответствии с ч. 19 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. В соответствии с п. 8.1 контракта от 19.09.2017, настоящий контракт может быть расторгнут: по соглашению сторон; в судебном порядке; в одностороннем порядке в соответствии с гражданским законодательством.

Поскольку в данном случае право на расторжение контракта в одностороннем порядке в соответствии с гражданским законодательством было предусмотрено контрактом, то истец вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, в соответствии с ч. 19 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

Так, пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. В соответствии с п. 2 ст. 782 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения заказчику убытков. причем заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы (ст. 718 ГК РФ). В силу ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Причем, если иное не предусмотрено договором подряда, то подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Частью 21 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. В соответствии с п. 22 ст. 95 Закона о контрактной системе, поставщик (подрядчик, исполнитель) обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления заказчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта были устранены нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия указанного решения. Кроме того, в соответствии со статьей 782 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнитель вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии возмещения заказчику убытков. Статья 782 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет право заказчика и исполнителя на односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг и условия, при которых он допускается. В пункте 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором. Согласно пункту 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Таким образом, ГК РФ прямо предусматривает возможность одностороннего отказа исполнителя от договора возмездного оказания услуг и указывает на последствия такого отказа - расторжение этого договора, т.е. прекращение обязательств исполнителя и заказчика по этому договору (пункт 2 статьи 453 ГК РФ). При этом не признание другой стороной, заказчиком, отказа исполнителя от договора возмездного оказания услуг не препятствует наступлению тех правовых последствий, которые предусмотрены законом - расторжению данного договора. При таких обстоятельствах, на основании изложенного, суд в решении и постановлении, по мнению коллегии, обосновано удовлетворил первоначальный иск.

Ответчик, обращаясь со встречными исковыми требованиями, указал на то, что 16.02.2018 Главгосстройнадзором Московской области была проведена проверка генерального подрядчика ООО "Стройарсенал" на предмет соблюдения обязательных требований, установленных законодательством, нарушены положения: проекта 6 14-292 ПОС л. 2 (3 14-292 ПОС "Организационно-техническая схема возведения здания. Разрез 1-1"), л. 4, л. 11, л. 43, л. 48, л. 49 ООО "Горстройпроект-2" имеющего положительное заключение государственной экспертизы ГАУ МО "Московская областная государственная экспертиза" от 29.12.2014 N 50-1-4-1472-14; проекта 6 14-292 ПОС, л. 1 и (3 14-292 ПОС "Стройгенплан"), л. 2 (314 - 292 ПОС "Организационно-техническая схема возведения здания. Разрез 1-1") л. 4, л. 11, л. 43 ООО "Горстройпроект-2" имеющего положительное заключение государственной экспертизы ГАУ МО "Московская областная государственная экспертиза" от 29.12.2014 N 50-1-4-1472-14, ч. 6 ст. 19.5, а именно: организован второй въезд-выезд транспортных средств, не предусмотренный проектом со стороны временной пешеходной галереи; складирование материалов осуществляется вдоль ограждения стройплощадки; размещение бытовок и их количество не соответствует проекту; в бытовых помещениях установлены не предусмотренные проектом кровати; бытовые помещения не оборудованы средствами автоматической пожарной сигнализации с выводом сигнала в помещение охраны; не установлен защитный экран из элементов строительных лесов с защитной сеткой для ликвидации опасной зоны от строящегося здания и от работы башенного крана; слив остатков бетона осуществляется на открытый грунт строительной площадки; не вывезен строительный мусор; отсутствует видеонаблюдение, предусмотренное в целях исключения проникновения детей на строительную площадку.

Вышеуказанные нарушения также нашли отражение в актах проверок N 04-61-131900-5-01 от 16.02.2018 и N 04-61-131900-5-03 от 24.05.2018, предписании об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства от 16.02.2018, протоколе об административном правонарушении от 24.05.2018 N 04-61-131900-6-03, заявлении о привлечении к административной ответственности N 154/2-18.

Поскольку исполнителем, по мнению заявителя жалобы, не были выполнены договорные обязательства, предусмотренные п. 5.4.13, п. 5.4.17 и п. 5.4.18 контракта, а именно: исполнитель не известил муниципального заказчика о выявленных нарушениях, допущенных генеральным подрядчиком, не контролировал ведение на объекте журнала работ и устранение генеральным подрядчиком замечаний надзорных организаций за строительством объекта, не вынес предписание о приостановке работ, качество которых не отвечало требованиям ТУ, ГОМТ и СП, не установил сроки для устранения нарушений, то с него подлежит взысканию штраф за неисполнение договорных обязательств, тем более, что в адрес исполнителя было направлено (вручено представителю исполнителя) требование от 30.05.2018 N И-5106 об уплате суммы штрафа в размере 190.342,82 рубля, которое настоящего времени в добровольном порядке не исполнено. В свою очередь, исполнитель в соответствии со ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и п. 8 контракта направил в адрес заказчика решение об одностороннем отказе от расторжения контракта, о чем уведомил муниципального заказчика письмом от 05.07.2018 N 172/07.

Согласно п. 5.4.4 контракта, в случае если законодательством Российской Федерации предусмотрено лицензирование вида деятельности, являющегося предметом контракта, а также в случае, если к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом контракта, законодательством Российской Федерации установлено требование об их обязательном членстве в саморегулируемых организациях или о предоставлении действующей выписки из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального строительства, обеспечить у себя и у привлекаемых субподрядчиков наличие документов, подтверждающих соответствие таким требованиям, в течение всего срока исполнения контракта. При этом копии таких документов должны быть переданы исполнителем муниципальному заказчику по его требованию, в соответствии с нововведениями в Градостроительный кодекс Российской Федерации от 03.07.2016 N 372-ФЗ.

13.04.2018 представителем исполнителя Махмудовым К.У. внесена запись о приостановлении работ до устранения нарушений, указанных в акте проверки 04-61-131900-5-01 от 16.02.2018. 25.04.2018 представителем исполнителя Махмудовым К.У. внесена запись о проведении работ с отклонением от проекта. 12.05.2018 была внесена запись о приостановлении работ до устранения нарушений. Кроме того, сведения о представителе ООО "Компания "ЭВЕРЕСТ", уполномоченном осуществлять строительный контроль и принимать, в том числе решение о приостановлении работ, должны быть включены в Национальный реестр специалистов строительной отрасли. Данный реестр подтверждает квалификацию и компетентность специалиста, осуществляющего строительный контроль. При этом информация на Махмудова К.У., в отношении которого был представлен приказ ООО "Компания "ЭВЕРЕСТ" от 21.05.2018 N Э-4 "О назначении ответственных лиц за осуществление строительного контроля (технического надзора) за выполнением работ на объекте" в указанном реестре отсутствует, в связи с чем Махмудов К.У. был, по мнению заявителя, якобы, не вправе присутствовать на объекте, осуществлять строительный контроль, вести на объекте журнал работ, в связи с чем представителем муниципального заказчика были составлены акты о прекращении полномочий ООО "Компания Эверест" в части осуществления строительного контроля за выполнением работ на объекте.

Таким образом, контроль за осуществлением строительных работ на объекте с 12.05.2018 осуществлялся непосредственно муниципальным заказчиком на основании приказа Начальника УКС администрации городского округа Мытищи Московской области от 11.01.2018 N 1, о чем 18.06.2018 извещением об изменении строительного контроля на объекте было проинформировано Главное управление Главгосстройнадзора Московской области. В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по осуществлению строительного контроля (технического надзора) за выполнением работ на объекте и существенным нарушением исполнителем его условий и неоднократным нарушением объемов оказания услуг, муниципальный заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 10.07.2018, которое 13.07.2018 разместил в информационно-телекоммуникационной системе интернет на портале Единой информационной системы в сфере закупок (регистрационный номер записи 0348300421618000001). Ответчик ссылался также и на тот факт, что при отсутствии полного возмещения заказчику убытков, причиненных действиями исполнителя (неуплаты суммы штрафа, а также убытков, которые могут возникнуть у заказчика в результате ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств по контракту), исполнитель не вправе отказаться от исполнения обязательств по контракту. Таким образом, по мнению ответчика, муниципальный контракт не может быть расторгнут на основании решения исполнителя об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 05.07.2018.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд в решении и постановлении, по мнению коллегии, обосновано исходил из следующего.

Так, статьей 153 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. В силу положений статей 153, 154, 156 Гражданского кодекса Российской Федерации, односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. К односторонним сделкам соответственно применяются общие положения об обязательствах и о договорах, поскольку это не противоречит закону, одностороннему характеру и существу сделки. В соответствии с пунктом 1 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Решение ООО "Компания "ЭВЕРЕСТ" от 05.07.2018 является односторонней сделкой, направленной на прекращение прав и обязанностей сторон по контракту от 19.09.2017 N 0848300062717000704-0258492-02.

Согласно статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. В соответствии с пунктом 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом по правилам указанной нормы материального права стороны сделки могут предусмотреть право одностороннего отказа от договора. Причем при расторжении договора обязательства сторон прекращаются (пункт 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации). Согласно ч. 14 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 настоящего Федерального закона. Пунктом 8.1 контракта предусмотрено право сторон на его расторжение в одностороннем порядке в соответствии с действующим законодательством. На основании ч. 19 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Частью 20 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ установлено, что решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия такого решения, направляется заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о его вручении заказчику. Выполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований настоящей части считается надлежащим уведомлением заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. При этом датой такого надлежащего уведомления признается дата получения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о вручении заказчику указанного уведомления.

05.07.2018 истец уведомил ответчика об одностороннем отказе от исполнения контракта письмом исх. N 172/07 от 05.07.2018 посредством электронной почты на адрес, указанный в контракте, а также направил уведомление Почтой России (номер отправления 11114125100494) В силу ч. 21 и ч. 22 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Поставщик (подрядчик, исполнитель) обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления заказчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранены нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия указанного решения.

В качестве оснований для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта послужило невыполнение встречных обязательств со стороны заказчика, в частности, представители истца на объект не были допущены, общий журнал производства работ не предоставлен, ответчик содействия в соответствии с п. 5.3.5 контракта не оказал. При этом ответчиком не было представлено доказательств добровольного устранения нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия истцом решения об одностороннем отказе от его исполнения. Таким образом, решение истца вступило в силу 15.07.2018. Учитывая изложенное, истец согласно пункту 3 статьи 450, пункту 2 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации; частям 8 и 19 статьи 95 Закона N 44-ФЗ; пункту 8.1 контракта имел основания для одностороннего отказа от исполнения контракта, так как неисполнение ответчиком своих встречных обязательств по контракту препятствовало исполнению контракта истцом.

Истец по встречному иску ссылается на наличие у заказчика убытков, причиненных действиями ответчика по встречному иску. Согласно разъяснениям, данным в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", согласно статьям 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода. Причем под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества. При этом упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

При этом, согласно п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Вместе с тем, истцом по встречному иску не было представлено доказательств, подтверждающих наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства ответчиком по встречному иску, и названными убытками. Причем штрафные санкции не является убытками по смыслу ст. 15 и 393 ГК РФ. Однако, истцом по встречному иску не оспаривается, что с 12.05.2018 ответчику по встречному иску был ограничен допуск на объект. При таких обстоятельствах суд в обжалуемых актах, по мнению коллеги, пришел к правильному выводу о том, что правовых оснований для признания действий ООО "Компания "ЭВЕРЕСТ" по одностороннему расторжению муниципального контракта от 19.09.2017 N 0848300062717000704-0258492-02 неправомерными, а также для признания недействительным одностороннего отказа от исполнения обязательств по муниципальному контракту от 19.09.2017 N 0848300062717000704-0258492-02, не имеется.

Кроме того, пунктом 8.2 контракта установлен исчерпывающий перечень оснований для расторжения контракта в одностороннем порядке муниципальным заказчиком. Согласно п. 8.2 контракта, муниципальный заказчик расторгает контракт в одностороннем порядке в следующих случаях: установления недостоверности в ходе исполнения контракта в части соответствия исполнителя установленным извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке требованиям к участникам закупки или предоставления недостоверной информации о своем соответствии таким требованиям; установления факта проведения ликвидации исполнителя - юридического лица или наличия решения арбитражного суда о признании исполнителя банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства; установления факта приостановления деятельности исполнителя в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях; наличия у исполнителя задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25 (двадцать пять) процентов балансовой стоимости активов исполнителя по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период, при условии, что исполнитель не обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации. Вместе с тем, истцом по встречному иску не было представлено доказательств наличия оснований для одностороннего расторжения контракта, предусмотренного пунктом 8.2 контракта. Таким образом, истец по встречному иску не вправе был принимать решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствие с п. 5.4.13 контракта, исполнитель обязан известить муниципального заказчика о выявлении нарушений, допущенных генеральным подрядчиком в течение 1 (одного) календарного дня с момента обнаружения нарушения с приложением подтверждающих документов. В данном случае 27.04.2018 Главгосстройнадзором Московской области на основании распоряжения о проведении проверки N 04-61-131900-2-02 от 27.03.2018 г., программы проведения проверок N 04-61-131900-1-01 от 27.12.2017 г. была проведена проверка на предмет соблюдения обязательных требований, установленных законодательством. В результате проверки было установлено: заказчиком не осуществлена оценка соответствия здания в форме строительного контроля. Нарушены требования п. 3 ч. 1 ст. 39 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", а именно: лицом осуществляющим строительный контроль, не были приняты меры (отсутствуют записи в общем журнале работ) по проверке полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительно-монтажных работ, в результате чего допущены следующие нарушения: по оси В/3-7 на первом этаже перемычки над оконными проемами уложены с заводом на стены 200 мм, а не 250 мм - нарушены требования: проекта 14-292 АР лист 8и, ч. 1 ст. 9.4; ведутся работы по устройству внутренних стен и перегородок из газосиликатных блоков основной части пристройки, а не кирпичной кладкой, нарушены требования положительного заключения государственной экспертизы N 50-1-4-1472-14 от 29.12.2014; ведутся работы по устройству наружных стен (спортивный зал) из газосиликатных блоков 200 мм, а не 400 мм, нарушены требования положительного заключения государственной экспертизы N 50-1-4-1472-14 от 29.12.2014; выполнены колонны круглого сечения (К11, К5) по оси В на отм. +0.000: +3.900; +7.800: +11.700, а не прямоугольного сечения 400 x 400, нарушены требования положительного заключения государственной экспертизы N N 50-1-4-1472-14 от 29.12.2014; выполнена монолитная балка лестничной шахты на отм. +7.800 по оси А толщиной 510 мм, а не 600 мм. Акты освидетельствования скрытых работ подписаны, нарушены требования проекта 14-292 КЖ.

По результатам проверки был составлен акт проверки N 04-61-131900-4-02 от 27.04.2018. Выдано Предписание N 04-61-131900-5-02 от 27.04.2018, которым было предписано застройщику или техническому заказчику, либо лицу, осуществляющему строительство, в соответствии с требованиями части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ запрещено приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков. 27.04.2018 в отношении ООО "Компания "ЭВЕРЕСТ" был составлен протокол об административном правонарушении N 04-61-131900-6-02. Таким образом, акт проверки N 04-61-131900-4-02 от 27.04.2018 был составлен в отношении ООО "Компания "ЭВЕРЕСТ", а не в отношении генерального подрядчика, а п. 5.4.13 контракта предусматривает обязанность уведомлять муниципального заказчика о нарушениях, допущенных генеральным подрядчиком, следовательно, условия контракта в этой части не были нарушены. В соответствие с п. 5.4.17 контракта, исполнитель обязан контролировать ведение на объекте журнала работ и устранение генеральным подрядчиком замечаний надзорных организаций за строительством объекта.

16.02.2018 Главгосстройнадзором Московской области на основании распоряжения о проведении проверки N 04-61-131900-2-01 от 16.01.2018, программы проведения проверок N 04-61-131900-1-01 от 27.12.2017 была проведена проверка в отношении генерального подрядчика ООО "Стройарсенал" на предмет соблюдения обязательных требований, установленных законодательством. Таким образом, материалами дела было подтверждено, что исполнитель неоднократно обращался в адрес генерального подрядчика с запросами о ходе исполнения предписания Главгосстрой надзора Московской области от 16.02.2018 с требованием предоставить акт об устранении выявленных нарушений (письма исх. N 99/05 от 14.05.18 г., исх. N 104/05 от 18.05.18 г исх. N 107/05 от 22.05.18г, исх. N 110/05 от 25.05.18 г., исх. N 118/05 от 30.05.18 г., исх. N 121/06 от 01.06.2018 г.) 28.05.2018 исполнителем было направлено письмо исх. N 115/05 от 28.05.2018 в Главгосстройнадзор Московской области по факту неисполнения предписания от 16.02.2018.

Как следует из ответа Главгосстройнадзора Московской области от 08.06.2018 07ИСх-2476/09-04, сотрудниками Главного управления была проведена внеплановая проверка исполнения предписания от 16.02.2018 N 04-61-131900-5-01, по результатам которой за неисполнение предписания в установленный срок материалы дела об административном правонарушении по ч. 6 ст. 19.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации были направлены на рассмотрение в Арбитражный суд Московской области для дальнейшего принятия решения. 24.05.2018 в отношении генерального подрядчика ООО "Стройарсенал" был составлен протокол 04-61-131900-6-03 по ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ. Таким образом, исполнителем предпринимались все необходимые меры контроля за исполнением генеральным подрядчиком предписаний Главгосстройнадзора Московской области. Согласно акту проверки Главгосстройнадзора Московской области от 30.08.2018 N 04-61-131900-4-05, предписание Главгосстройнадзора Московской области от 27.04.2018 N 04-61-131900-5-02 было устранено в полном объеме. При таких обстоятельствах, на основании изложенного, суд обоснованно отказал в удовлетворении встречных требований, с чем в настоящее время согласна и кассационная инстанция.

Следовательно, при рассмотрении дела и вынесении обжалуемых актов судом были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального и процессуального права применены правильно. Нарушений указанных норм права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено, хотя об обратном и было указано в жалобе заявителем по делу.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции. Кроме того, доводы кассационной жалобы уже были предметом исследования суда апелляционной инстанции, с оценкой которых согласна и кассационная инстанция.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 14 ноября 2018 года и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 06 февраля 2019 года по делу N А41-59985/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.И.Стрельников

Судьи

Л.А.Тутубалина И.В.Чалбышева