Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 мая 2019 г. N Ф05-5722/19 по делу N А40-162400/2018

город Москва

28 мая 2019 г.

Дело N А40-162400/18-33-1944

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Каменской О.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ЗАО "СПОРТЗНАК": Путилина В.В. (дов. от 22.02.2018 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Айнутдинова Р.Ф. (дов. N 03-77 от 28.12.2018 г.);

от третьего лица ФКУ "ЦГИЖБО ФСИН": не явились, извещены;

рассмотрев 21 мая 2019 г. в судебном заседании кассационную жалобу ЗАО "СПОРТЗНАК"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13 ноября 2018 г.,

принятое судьей Ласкиной С.О.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2019 г.,

принятое судьями Суминой О.С., Кочешковой М.В., Лепихиным Д.Е.,

по делу N А40-162400/18-33-1944

по заявлению закрытого акционерного общества "СПОРТЗНАК"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

об оспаривании решения,

третье лицо: ФКУ "ЦГИЖБО ФСИН",

УСТАНОВИЛ: закрытое акционерное общество "СПОРТЗНАК" (далее - ЗАО "СПОРТЗНАК", общество, заявитель) обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) с жалобой на действия федерального казенного учреждения "Центр государственного имущества и жилищно-бытового обеспечения Федеральной службы исполнения наказаний России" (далее - ФКУ "ЦГИЖБО ФСИН", учреждение, заказчик, третье лицо) при проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на медали и (награды) (реестровый номер извещения 0373100065118000029).

В обоснование доводов жалобы общество со ссылками на положения статей 7, 13, 53 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) указало на то, что согласно протоколу вскрытия конвертов заявок участников конкурса от 31 мая 2018 г., заявки на участие в нем были поданы обществом с ограниченной ответственностью "Атлантик" (далее - ООО "Атлантик") и ЗАО "СПОРТЗНАК". Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 01 июня 2018 г. обе заявки вышеуказанных участников конкурса были признаны соответствующими условиям конкурсной документации и приняты к рассмотрению конкурсной комиссией. Из указанного протокола следует, что конкурсная комиссия государственного заказчика присвоила по нестоимостному критерию ООО "Атлантик" 40%, а ЗАО "СПОРТЗНАК" - всего 19,84%, в то время как по стоимостному критерию общество предложило цену на 1 млн. руб. меньше победителя, которому, в свою очередь, было зачтено 518 государственных контрактов, а заявителю всего 257.

Поскольку в протоколе конкурсной комиссии вскрытия конвертов от 31 мая 2018 г. отсутствовал перечень контрактов, представленных участниками конкурса, в то время как в единой информационной системе (далее - ЕИС) за период с 2015 года по 31 мая 2018 г. содержатся сведения лишь о 49 договоров, заключенных ООО "Атлантик", общество обратилось в адрес учреждения с запросом о даче разъяснений по итогам конкурса.

Письмом от 13 июня 2018 г. N 41/5-1308 заказчик - ФКУ "ЦГИЖБО ФСИН" отказался представить испрашиваемую информацию.

По результатам рассмотрения указанной выше жалобы комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Московского УФАС России было принято решение от 22 июня 2018 г. по делу N 2-57-7738/77-18, в соответствии с которым жалоба ЗАО "СПОРТЗНАК" на действия ФКУ "ЦГИЖБО ФСИН" признана необоснованной.

Полагая, что вынесенные Московским УФАС России решение от 22 июня 2018 г. по делу N 2-57-7738/77-18 о нарушении законодательства об осуществлении закупок нарушают права и законные интересы заявителя, ЗАО "СПОРТЗНАК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании его незаконным.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФКУ "ЦГИЖБО ФСИН".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 ноября 2018 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2019 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ЗАО "СПОРТЗНАК" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ЗАО "СПОРТЗНАК" поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель Московского УФАС России против ее удовлетворения возражал.

Представители ФКУ "ЦГИЖБО ФСИН" в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вместе с тем заявитель в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязан доказать те обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих доводов о нарушении его прав и законных интересов.

Согласно пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации (часть 5 статьи 53 Закона о контрактной системе).

Частью 5 статьи 53 Закона о контрактной системе предусмотрено, что результаты рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе фиксируются в протоколе рассмотрения и оценки таких заявок, в котором должна содержаться следующая информация:

1) место, дата, время проведения рассмотрения и оценки таких заявок;

2) информация об участниках конкурса, заявки на участие в конкурсе которых были рассмотрены;

3) информация об участниках конкурса, заявки на участие в конкурсе которых были отклонены, с указанием причин их отклонения, в том числе положений настоящего Федерального закона и положений конкурсной документации, которым не соответствуют такие заявки, предложений, содержащихся в заявках на участие в конкурсе и не соответствующих требованиям конкурсной документации;

4) решение каждого члена комиссии об отклонении заявок на участие в конкурсе;

5) порядок оценки заявок на участие в конкурсе;

6) присвоенные заявкам на участие в конкурсе значения по каждому из предусмотренных критериев оценки заявок на участие в конкурсе;

7) принятое на основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе решение о присвоении таким заявкам порядковых номеров;

8) наименования (для юридических лиц), фамилии, имена, отчества (при наличии) (для физических лиц), почтовые адреса участников конкурса, заявкам на участие в конкурсе которых присвоены первый и второй номера.

Из части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе следует, что порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Постановлением Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2013 г. N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила).

Согласно пункту 27 Правил оценки заявок показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть: а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема; в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки.

В силу части 6 статьи 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы не осуществляется в отношении результатов оценки заявок на участие в конкурсе, в запросе предложений, окончательных предложений в соответствии с указанными в пунктах 3 и 4 части 1 статьи 32 настоящего Федерального закона критериями оценки этих заявок, окончательных предложений.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из того, что обжалуемое решение соответствуют положениям Закона о контрактной системе, поскольку вопросы, связанные с присвоением количества баллов, процентных эквивалентов тех или иных показателей в рамках оценки заявок не могут быть предметом администрирования со стороны антимонопольного органа, а сами по себе оценка и сопоставление заявок осуществляются заказчиком в целях определения лучшего предложения (условия) исполнения контракта и при оценке таких заявок по неисчисляемым критериям (качество, опыт, квалификация) зачастую сопряжены с усмотрением самого заказчика, потому как выбор наилучшего предложения среди прочих равных является исключительно его прерогативой; избранный заявителем способ защиты не преследует цели реального восстановления его права в сфере осуществляемой им предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом судами принято во внимание, что протокол оценки и определения победителя, составленный учреждением по результатам проведения спорного конкурса, не противоречит требованиям части 10 статьи 53 Закона о контрактной системе.

Отклоняя довод общества об отсутствии в тексте протокола сведений обо всех контрактах, суды указали на то, что Закон о контрактной системе таких требований не предъявляет.

Судами также указано на то, что из имеющегося ответа заказчика на запрос общества, поданного последним в порядке части 13 статьи 53 Закона о контрактной системе о даче разъяснений результатов конкурса, следует, что при проведении конкурса велась аудиозапись; председатель комиссии неоднократно уточнял приводимые участниками сведения. Также учреждение указало на соответствие протокола оценки нормам Закона о контрактной системе, в связи с чем ответ учреждения не противоречит названному закону.

Таким образом, предметом проверки со стороны антимонопольного органа может являться исключительно соблюдение сроков и порядка направления ответа; его содержание, за исключением ответа, не содержащего абсолютно никакой информации, не может являться предметом администрирования, а обратное нарушало бы автономию воли заказчика и позволяло бы безосновательно расширять границы административного воздействия, предоставляя антимонопольному органу право вмешиваться в содержание переписки между участниками гражданского оборота.

Довод общества об отсутствии данных о засчитанных контрактах в ЕИС также был отклонен судами, поскольку размещение таких сведений в информационной системе не зависит от участника, а потому учет учреждением тех контрактов, сведения о которых могли отсутствовать в ЕИС, не противоречит положениям Закона о контрактной системе и не свидетельствует о том, что участник представил в отношении данных контрактов недостоверные сведения.

В рассматриваемом же случае антимонопольный орган рассмотрел жалобу общества в соответствии с имеющимися у него полномочиями и не был вправе принимать какие-либо меры государственно-правового принуждения, прямо не предусмотренные Законом о контрактной системе.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениях действующего законодательства. Оснований для переоценки выводов суда у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы кассационной жалобы были предметом рассмотрения судов, им дана надлежащая правовая оценка, с которой суд кассационной инстанции согласен.

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

ООО "СПОРТЗНАК" при подаче кассационной жалобы заявило ходатайство о зачете государственной пошлины, уплаченной платежным поручением от 07 ноября 2018 г. N 9, в счет уплаты государственной пошлины по кассационной жалобе по настоящему делу.

В силу статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания и порядок возврата или зачета государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В пункте 6 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что плательщик государственной пошлины имеет право на зачет излишне уплаченной (взысканной) суммы государственной пошлины в счет суммы государственной пошлины, подлежащей уплате за совершение аналогичного действия.

Указанный зачет производится по заявлению плательщика, предъявленному в уполномоченный орган (должностному лицу), в который (к которому) он обращался за совершением юридически значимого действия. К заявлению о зачете суммы излишне уплаченной (взысканной) государственной пошлины прилагаются, в том числе, платежные поручения или квитанции с подлинной отметкой банка, подтверждающие уплату государственной пошлины.

Зачет возможен в отношении государственной пошлины, уплаченной в связи с рассмотрением дела в любом из арбитражных судов Российской Федерации (пункт 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июля 2014 г. N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах").

В обоснование заявленного ходатайства ООО "СПОРТЗНАК" представило платежное поручение N 9 от 07 ноября 2018 г. на сумму 3 000 руб., оригинал письма Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25 января 2019 г. N Р1-17-36, оригинал справки на возврат государственной пошлины от 25 января 2019 г. N Р1-17-36.

На основании представленных документов суд кассационной инстанции полагает возможным произвести зачет государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13 ноября 2018 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2019 г. по делу N А40-162400/18-33-1944 оставить без изменения, кассационную жалобу ЗАО "СПОРТЗНАК" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

О.В.Каменская Р.Р.Латыпова