Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30 мая 2019 г. N Ф05-3111/19 по делу N А40-78891/2018

г. Москва

30 мая 2019 г.

Дело N А40-78891/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 мая 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Стрельникова А.И.

судей Дзюбы Д.И., Тутубалиной Л.А.

при участии в заседании: от истца - Свириденко В.В., дов. от 26.01.2018 г.; от ответчиков - 1.ГБУ гор. Москвы "Жилищник Бабушкинского района" - Колин С.Ю., дов. от 29.04.2019 г.; 2. ГБУ гор. Москвы "Жилищник района Северное Медведково" - Павелко В.Н., дов.N 48 от 27.11.2018 г.; от других ответчиков - никто не явился, извещены, от третьего лица - никто не явился, извещено,

рассмотрев 29 мая 2019 года в судебном заседании кассационные жалобы ГБУ города Москвы "Жилищник района Северное Медведково", ГБУ города Москвы "Жилищник района Отрадное" и ГБУ города Москвы "Жилищник Останкинского района" на постановление от 12 декабря 2018 года Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Яковлевой Л.Г., Видгорчиком Д.Г., Мухиным С.М.,

по иску ООО "ЭЛЕКТРОСТРОЙ"

к ГБУ города Москвы "Жилищник Лосиноостровского района", ГБУ города Москвы "Жилищник района Бибирево", ГБУ города Москвы "Жилищник района Лианозово", ГБУ города Москвы "Жилищник района Отрадное", ГБУ города Москвы "Жилищник района Южное Медведково", ГБУ города Москвы "Жилищник района Северный", ГБУ города Москвы "Жилищник Ярославского района", ГБУ города Москвы "Жилищник Бабушкинского района", ГБУ города Москвы "Жилищник Алтуфьевского района", ГБУ города Москвы "Жилищник Алексеевского района", ГБУ города Москвы "Жилищник Останкинского района", ГБУ города Москвы "Жилищник района Марфино", ГБУ города Москвы "Жилищник района Марьина Роща", ГБУ города Москвы "Жилищник района Свиблово", ГБУ города Москвы "Жилищник района Северное Медведково", ГБУ города Москвы "Жилищник района Ростокино", ГБУ города Москвы "Жилищник Бутырского района"

о признании незаконными действий, выразившихся в отказе,

третье лицо: Департамент города Москвы по конкурентной политике,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭЛЕКТРОСТРОЙ" обратилось с заявлением о признании незаконными действий ГБУ г. Москвы "Жилищник Лосиноостровского района", ГБУ г. Москвы "Жилищник района Бибирево", ГБУ г. Москвы "Жилищник района Лианозово", ГБУ г. Москвы "Жилищник района Отрадное", ГБУ г. Москвы "Жилищник района Южное Медведково", ГБУ г. Москвы "Жилищник района Северный", ГБУ г. Москвы "Жилищник Ярославского района", ГБУ г. Москвы "Жилищник Бабушкинского района", ГБУ г. Москвы "Жилищник Алтуфьевского района", ГБУ г. Москвы "Жилищник Алексеевского района", ГБУ г. Москвы "Жилищник Останкинского района", ГБУ г. Москвы "Жилищник района Марфино", ГБУ г. Москвы "Жилищник района Марьина Роща", ГБУ г. Москвы "Жилищник района Свиблово", ГБУ г. Москвы "Жилищник района Северное Медведково", ГБУ г. Москвы "Жилищник района Ростокино", ГБУ г. Москвы "Жилищник Бутырского района" выразившихся в отказе от заключения контракта с ООО "ЭЛЕКТРОСТРОЙ" содердащихся в Протоколах отказа от заключения контракта от 22.01.2018 N 0173200001417001328-8, N 0173200001417001328-8-1, N 0173200001417001328-8-2, N 0173200001417001328-8-3, N 0173200001417001328-8-4, N 0173200001417001328-8-5, N 0173200001417001328-8-6, N 0173200001417001328-8-7, N 0173200001417001328-8-8, N 0173200001417001328-8-9, N 0173200001417001328-8-10, N 0173200001417001328-8-11, N 0173200001417001328-8-12, N 0173200001417001328-8-13, N 0173200001417001328-8-14, N 0173200001417001328-8-15, N 0173200001417001328-8-16. В качестве третьего лица по делу был привлечен Департамент города Москвы по конкурентной политике.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2018 года в удовлетворении требований было отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2018 года вышеназванное решение было отменено и принято новое решение о признании незаконными действий ответчиков, выразившиеся в отказе от заключения контракта с ООО "Электрострой", оформленным в протоколах отказа от заключения контракта от 22 января 2018 года: N 0173200001417001328-8, N 0173200001417001328-8-1, N 0173200001417001328-8-2, N 0173200001417001328-8-3, N 0173200001417001328-8-4, N 0173200001417001328-8-5, N 0173200001417001328-8-6, N 0173200001417001328-8-7, N 0173200001417001328-8-8, N 0173200001417001328-8-9, N 0173200001417001328-8-10, N 0173200001417001328-8-11, N 0173200001417001328-8-12, N 0173200001417001328-8-13, N 0173200001417001328-8-14, N 0173200001417001328-8-15, N 0173200001417001328-8-16 (т. 8, л.д. 14-17).

Не согласившись с принятым постановлением, ГБУ города Москвы "Жилищник района Северное Медведково", ГБУ города Москвы "Жилищник района Отрадное" и ГБУ города Москвы "Жилищник Останкинского района" обратились с кассационными жалобами, в которых просили отменить постановление суда апелляционной инстанции и принять новое решение об отказе в удовлетворении заваленного иска. В обоснование кассационной жалобы заявители ссылались на нарушение судом норм процессуального и материального права, на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам.

В заседании суда кассационной инстанции представители ГБУ гор. Москвы "Жилищник Бабушкинского района" и ГБУ гор. Москвы "Жилищник района Северное Медведково" поддержали доводы жалоб в полном объеме.

Представитель истца в заседании суда против доводов кассационных жалоб возражал, в том числе и по мотивам, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, ООО "ЭЛЕКТРОСТРОЙ" была подана заявка на участие в аукционе в электронной форме на выполнение работ по техническому обслуживанию и ремонту оборудования объединенных диспетчерских систем (ОДС) по СВАО в 2018-2020 гг. Реестровый номер аукциона в электронной форме: 0173200001417001328 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" - www.zakupki.gov.ru. При этом организация, осуществляющая размещение, - это третье лицо по делу, а заказчики - это ответчики. Согласно извещению о проведении электронного аукциона, начальная (максимальная) цена контракта составляет - 519.258.899,73 руб. (совместная закупка). В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 28.12.2017 N 0173200001417001328-3, наименьшее ценовое предложение сделал участник ООО "ЭЛЕКТРОСТРОЙ" - 465.787.565, 44 руб., таким образом, тендерное снижение составляет менее 25% от начальной (максимальной) цены контракта. 29 декабря 2017 г. был опубликован протокол подведения итогов аукциона, в соответствии с которым заявка ООО "ЭЛЕКТРОСТРОЙ" признана соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе, а ООО "ЭЛЕКТРОСТРОЙ", соответственно, признано победителем аукциона. При этом 29 декабря 2017 г. заказчик разместил в Единой информационной системе без своей подписи проект государственного контракта. Однако, от ООО "ЭйДжиСтрой" поступила жалоба на действия заказчика в Московское УФАС России, в связи с чем закупка была заблокирована в части заключения государственного контракта и была разблокирована 19.01.2017, в связи с чем исполнителем был направлен по электронной почте заказчику протокол разногласий в части изменения реквизитов общества. 19.01.2018 заказчиком был размещен доработанный проект государственного контракта, а исполнителем был подписан проект государственного контракта и направлен заказчику и 19.01.2018 исполнителем в Единой информационной системе были размещены банковские гарантии N БГ-1-2018/1, БГ-1-2018/2, БГ-1-2018/3, БГ-1-2018/13, БГ-1-2018/4, БГ-1-2018/5, БГ-1-2018/6, БГ-1-2018/7, БГ-1-2018/8, БГ-1-2018/9, БГ-1-2018/10, БГ-1-2018/11, БГ-1-2018/12, БГ-1-2018/13, БГ-1-2018/14, БГ-1-2018/15, БГ-1-2018/16, БГ-1-2018/17, выданные АО "КБ "РУБЛЕВ" в качестве обеспечения исполнения контракта.

22.01.2018 заказчиками были составлены протоколы отказа от заключения контракта N 0173200001417001328-8, N 0173200001417001328-8-1, N 0173200001417001328-8-2, N 0173200001417001328-8-3, N 0173200001417001328-8-4, N 0173200001417001328-8-5, N 0173200001417001328-8-6, N 0173200001417001328-8-7, N 0173200001417001328-8-8, N 0173200001417001328-8-9, N 0173200001417001328-8-10, N 0173200001417001328-8-11, N 0173200001417001328-8-12, N 0173200001417001328-8-13, N 0173200001417001328-8-14, N 0173200001417001328-8-15, N 0173200001417001328-8-16, которыми заявителю было отказано в заключении контракта на следующем основании: "в Банковской гарантии АО "КБ "РУБЛЕВ" от 19.01.2018 г., представленной ООО "ЭЛЕКТРОСТРОЙ", в нарушение п. 7 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе исключена возможность направления требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и приложенных к нему документов в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, что в соответствии с п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии банковской гарантии".

Не согласившийся с действиями заказчиков, заявитель обратился с настоящими требованиями в суд, которые были удовлетворены только постановлением по делу. Так, отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции, исходил из того, что в банковских гарантиях АО КБ "РУБЛЕВ" от 19.01.2018 г. N БГ-1-2018/1, БГ-1-2018/2, БГ-1-2018/3, БГ-1-2018/13, БГ-1-2018/4, БГ-1-2018/5, БГ-1-2018/6, БГ-1-2018/7, БГ-1-2018/8, БГ-1-2018/9, БГ-1-2018/10, БГ-1-2018/11, БГ-1-2018/12, БГ-1-2018/13, БГ-1-2018/14, БГ-1-2018/15, БГ-1-2018/16, БГ-1-2018/17, представленных ООО "ЭЛЕКТРОСТРОЙ", в нарушение п. 7 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе исключена возможность направления требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и приложенных к нему документов в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, что в соответствии с п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии банковской гарантии.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, по мнению судебной коллеги, правомерно признал выводы суда первой инстанции неправомерными и необоснованными, исходя из следующего.

Так, Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе, заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт) (п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона N 44-ФЗ). Согласно статье 3 Закона N 44-ФЗ, определение поставщика (подрядчика, исполнителя) - совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд либо в установленных настоящим Федеральным законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта. Согласно ст. 70 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в Единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В силу ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе, исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 закона. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт самостоятельно. В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать установленный постановлением Правительства от 08 1.2013 N 1005 перечень документов. Согласно пункту 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2, 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, а также несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Как следует из протокола подведения итогов аукциона, ООО "ЭЛЕКТРОСТРОЙ" является победителем указанной конкурентной процедуры.

В соответствии с ч. 3 ст. 70 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в Единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в Единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В силу ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе, исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе. При этом заказчик, рассмотрев поступившие в качестве обеспечения исполнения контракта банковские гарантии, признал участника уклонившимся от заключения контракта, мотивировав данное решение несоответствием представленных банковских гарантий требованиям законодательства, в том числе требованиям постановления Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - постановление Правительства РФ N 1005 от 08.11.2013, постановление). В соответствии с ч. 1 ст. 374 Гражданского кодекса Российской Федерации, требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. Согласно требованию постановления Правительства РФ N 1005 от 08.11.2013, банковская гарантия должна в обязательном порядке закреплять право заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, а также в случаях, установленных ч. 13 ст. 44 Закона о контрактной системе. Таким образом, постановлением Правительства РФ N 1005 от 08.11.2013 установлена возможность предъявления заказчиком письменного требования к банку об уплате денежных средств по выданной последним банковской гарантии как на бумажном носителе, так и в электронной форме.

Вместе с тем, на основании части 1 статьи 6 Федерального закона от 06 апреля 2011 года N 63-ФЗ "Об электронной подписи", информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством Российской Федерации, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе. Данный вывод подтверждается положением ч. 3 ст. 6 Закона об электронной подписи, в соответствии с которым, если документ должен быть заверен печатью, то электронный документ, подписанный усиленной электронной подписью и признаваемый равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, признается равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью и заверенному печатью. Между тем, ни гражданским законодательством, ни Законом о контрактной системе не установлено ограничений в возможности предъявления заказчиком письменного требования к банку об уплате денежных средств по выданной последним банковской гарантии в электронной форме. Причем положения постановления Правительства РФ N 1005 от 08.11.2013 воспроизводят закрепленное за заказчиком право реализовать свои требования путем подачи документов в электронной форме. Таким образом, заказчик бесспорно законодательно наделен данным правом, реализации которого не может препятствовать отсутствие соответствующей оговорки в содержании представленных банковских гарантий. Следовательно, представленные победителем банковские гарантии позволяют заказчику реализовать возникающие права требования по ним.

Оценив условия представленных банковских гарантий, суд в обжалуемом постановлении, по мнению коллегии, правомерно признал, что указанная функция ими обеспечивалась, а доказательств невозможности получения выплат по ним заказчиком не представлено. Таким образом, как правомерно было отмечено судом в обжалуемом постановлении, действия заказчиков противоречат положениям ст. 45 Закона о контрактной системе ввиду необоснованности принятого им решения об отказе от заключения контракта с ООО "ЭЛЕКТРОСТРОЙ". Более того, следует также отметить, что исчерпывающий перечень требований к содержанию банковской гарантии определен ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе. Учитывая вышеизложенное, отказ в принятии банковской гарантии со ссылкой на отсутствие в ее тексте указания на возможность предъявления требований по ней в электронном виде является недопустимым в контексте ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе.

При этом судом правомерно также было отмечено и то, что иная редакция пункта "а" дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, утвержденных постановлением Правительства N 1005 (в которой предусматривается обязательное закрепление в банковской гарантии права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта), введена Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.01.2018 N 11, в связи с чем она в данном случае не подлежала применению к спорным отношениям, имевшим место в 2017 году. Причем, в ранее действовавшей редакции данный пункт дополнительных требований к банковской гарантии не упоминал электронную форму требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии вообще, равно как и необходимость указания в банковской гарантии права заказчика предъявлять такое требование в форме электронного документа. На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, апелляционный суд правомерно пришел к выводу о том, что заявленные требования обоснованы и подлежат удовлетворению, с чем в настоящее время согласна и кассационная инстанция.

Следовательно, при рассмотрении дела и вынесении обжалуемого акта судом были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального и процессуального права применены правильно. Нарушений указанных норм права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемого акта, кассационной инстанцией не установлено, хотя об обратном и было указано в жалобе заявителем по делу.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2018 года по делу N А40-78891/2018 оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.И. Стрельников

Судьи

Л.А. Тутубалина Д.И. Дзюба