Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 июля 2019 г. N Ф05-8853/19 по делу N А40-211671/2018

город Москва

02 июля 2019 г.

Дело N А40-211671/18

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июля 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Григорьевой И.Ю., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Тельпяков О.В., доверенность от 10.01.2019;

от заинтересованного лица: Шамров И.А., доверенность от 02.02.2019;

рассмотрев 25 июня 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО "Леон"

на решение от 04 декабря 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Кузиным М.М.,

на постановление от 28 февраля 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Свиридовым В.А., Красновой Т.Б., Чеботаревой И.А.,

по делу N А40-211671/18

по заявлению ООО "Леон"

об оспаривании предписания

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Леон" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным предписания МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 (далее - Инспекция, налоговый орган) (с учетом изменения наименования в порядке статьи 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) от 23.08.2018 N 11/1.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04 декабря 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2019 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "Леон" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 23.08.2018 Инспекцией по результатам внеплановой выездной проверки в отношении ООО "Леон", проведенной на основании распоряжения от 10.07.2018 N 11, выдано предписание N 11/1 об устранении нарушений в срок до 31.08.2018.

Не согласившись с вышеуказанным предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Судами установлено, что срок, установленный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявителем не пропущен.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

В соответствии с требованиями части 10 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ), в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе допускается только при наличии у организатора азартных игр в букмекерской конторе банковской гарантии исполнения обязательств перед участниками азартных игр. Гарантом, предоставившим банковскую гарантию, может быть только банк. Срок действия банковской гарантии не может быть менее чем пять лет. Банковская гарантия продлевается или переоформляется в течение всего срока действия имеющейся у организатора азартных игр в букмекерской конторе лицензии на осуществление указанной деятельности и не может быть отозвана, в этих случаях банковская гарантия на соответствующий срок ее действия должна быть получена организатором азартных игр в букмекерской конторе на день, следующий после окончания срока действия договора о предоставлении банковской гарантии. Размер банковской гарантии определяется в соответствующем договоре и не может быть менее чем 500 миллионов рублей.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, Инспекцией по результатам проведения внеплановой выездной проверки общества, проведенной на основании распоряжения от 10.07.2018 N 11, на предмет соблюдения лицензионного требования, установленного подпунктом "к" пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 N 1130 "О лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах" (далее - Положение N 1130, Постановление N 1130) и в соответствии со статьей 17 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Федеральный закон N 294-ФЗ) выдано предписание об устранении в срок до 31.08.2018 выявленного нарушения, указанного в акте проверки от 08.08.2018 N 12.

15.08.2018 в адрес Инспекции от общества поступило ходатайство о продлении срока исполнения предписания от 08.08.2018 N 11.

Указанное ходатайство общества Инспекцией рассмотрено. Ранее выданное предписание от 08.08.2018 N 11 отозвано и в адрес организации направлено новое предписание от 23.08.2018 N 11/1, срок исполнения по которому - 10.09.2018.

Вместе с этим, от общества поступили возражения (от 23.08.2018 вх. N 26355) на предписание от 08.08.2018 N 11 и возражения на акт проверки от 08.08.2018 N 11 (от 23.08.2018 вх. N 26356), которые рассмотрены Инспекцией и выдано предписание от 05.09.2018 N 11/2, срок исполнения по которому - 18.09.2018, взамен ранее выданных предписаний N 11 и N 11/1.

В ходе проведения внеплановой выездной проверки установлено, что обществом представлена банковская гарантия от 07.03.2017 N 256, выданная АО КБ "РОСЭНЕРГОБАНК" (далее - КБ "РЭБ" (АО)).

Вместе с тем, согласно информации, размещенной на официальном сайте Банка России www.cbr.ru, приказом Банка России от 10.04.2017 N ОД-942 "Об отзыве лицензии на осуществление банковских операций у кредитной организации Коммерческий банк "РОСЭНЕРГОБАНК" (акционерное общество) КБ "РЭБ" (АО) (г. Москва)" у КБ "РЭБ" (АО) отозвана лицензия на осуществление банковских операций. Приказом Банка России от 10.04.2017 N ОД-943 "О назначении временной администрации по управлению кредитной организацией Коммерческий банк "РОСЭНЕРГОБАНК" (акционерное общество) КБ "РЭБ" (АО) (г. Москва) в связи с отзывом лицензии на осуществление банковских операций" назначена временная администрация по управлению КБ "РЭБ" (АО).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.06.2017 по делу N А40-71362/17 КБ "РЭБ" (АО) признано несостоятельным (банкротом).

Таким образом, ввиду отзыва лицензии у КБ "РЭБ" (АО), предоставившего банковскую гарантию обществу, фактически не могут быть достигнуты цели положений, содержащихся в части 10 статьи 6 Федерального закона N 244-ФЗ, направленные на защиту прав и законных интересов участников азартных игр при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе, в частности, путем установления для организаторов азартных игр дополнительных требований к финансовой устойчивости для надлежащего исполнения обязательств перед участниками азартных игр.

Вышеуказанная правовая позиция подтверждается решениями Московского городского суда от 23.04.2018 N 4а-1143/2018, от 26.04.2018 N 7-5873/2018, постановлением Верховного Суда Российской Федерации от 17.07.2018 N 5-АД18-44.

Суды обоснованно отметили, что при указанных обстоятельствах, общество осуществляет деятельность без надлежащей банковской гарантии с 10.04.2017.

Помимо того, данные обстоятельства в отношении общества ранее уже были установлены налоговым органом, так в частности согласно акту внеплановой выездной проверки от 12.10.2016 N 64, проведенной на предмет соблюдения лицензионного требования, установленного подпунктом "к" пункта 4 Положения N 1130, обществу представлена банковская гарантия от 15.03.2013 N RIB-22, выданная АО КБ "РосинтерБанк".

Согласно информации, размещенной на официальном сайте Банка России www.cbr.ru, приказом Банка России от 19.09.2016 N ОД-3141 "Об отзыве лицензии на осуществление банковских операций у кредитной организации Акционерное общество Коммерческий Банк "РосинтерБанк" АО КБ "РосинтерБанк" (г. Москва)" лицензия на осуществление банковских операций отозвана. Приказом Банка России от 15.09.2016 N ОД-3080 "О возложении на государственную корпорацию "Агентство по страхованию вкладов" функций временной администрации по управлению банком Акционерное общество Коммерческий Банк "РосинтерБанк" АО КБ "РосинтерБанк" (г. Москва)" назначена временная администрация по управлению АО КБ "РосИнтерБанк".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.11.2016 по делу N А40-196844/16 АО КБ "РосинтерБанк" (ИНН 7744000736) признано несостоятельным (банкротом).

По результатам проверки выдано предписание от 11.11.2016 N 64 об устранении в срок до 12.12.2016 выявленных нарушений лицензионных требований, указанных в акте проверки от 11.11.2016 N 64. В ходе внеплановой выездной проверки, проведенной в связи с истечением срока исполнения лицензиатом ранее выданного предписания, согласно акту проверки от 26.12.2016 N 83 ООО "Леон" требования предписания не исполнило.

В этой связи, до начала проведения внеплановой выездной проверки у лицензиата имелась возможность принять достаточные меры в соответствии с законодательством Российской Федерации по обеспечению выполнения требования части 10 статьи 6 Федерального закона N 244-ФЗ.

При указанных обстоятельствах, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно отклонили довод общества в указанной части.

Также довод общества о том, что требования, изложенные в предписании, не конкретизированы, несостоятельны обоснованно отклонен в связи со следующим.

Непосредственно исполнение лицензионных требований, а также соблюдение законодательства при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр возложены на лицензиата.

Способы исполнения требований предписания относятся к усмотрению общества и выбираются им самостоятельно. Более того, указание налоговым органом конкретного способа устранения нарушения, свидетельствовало бы о необоснованном вмешательстве в хозяйственную деятельность общества.

Налоговый орган не должен и более того, не вправе указывать ему на конкретный перечень шагов и действий для исполнения предписания. Поскольку общество вправе выбирать их самостоятельно исходя из экономической и организационной целесообразности.

Согласно пункту 5 статьи 3 Федерального закона Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании), соискатель лицензии - это юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, обратившиеся в лицензирующий орган с заявлением о предоставлении лицензии.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о лицензировании установлено, что лицензионные требования - это совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.

В соответствии с требованиями части 10 статьи 6 Федерального закона N 244-ФЗ, в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе допускается только при наличии у организатора азартных игр в букмекерской конторе банковской гарантии исполнения обязательств перед участниками азартных игр.

Исходя из изложенного, суды обоснованно заключили, что получение лицензии носит заявительный характер и соискатель лицензии соглашается на выполнение установленных законодательством требований и ограничений, связанных с осуществлением лицензионной деятельности в течение всего периода ее осуществления.

В этой связи, выявленные органом исполнительной власти уполномоченным на осуществление контроля в сфере лицензионной деятельности и вынесение представления об устранении выявленного правонарушения само по себе не порождает дополнительных обязанностей для лицензиата.

Вместе с тем, принятие любых мер, направленных на достижение цели, указанной в предписании, является шагами по его исполнению.

Доводы общества о том, что отзыв лицензии у банка не свидетельствует о прекращении действия банковской гарантии или прекращения по ней обязательств кредитной организации, правомерно отклонены судами в силу следующего.

В рассматриваемой ситуации обязательство прекращено в результате принятия решения об отзыве лицензии у банка гаранта, принятого Банком России в соответствии со статьей 20 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Федеральный закон N 395-1). Такой вывод подтверждается имеющейся судебной практикой: определение Верховного Суда Российской Федерации от 14.12.2016 N 305-ЭС16-16540 по делу N А40-161430/15; решения Московского городского суда от 23.04.2018 N 4а-1143/2018, от 26.04.2018 N 7-5873/2018.

Согласно указанной судебной практике выработана позиция о том, что с момента отзыва лицензии банк утрачивает возможность выплаты гарантийного обязательства непосредственно при предъявлении к нему требования о платеже. В таком случае исполнение требования учреждение о выплате по банковской гарантии возможно только путем включения требования в реестр требований кредиторов должника с его удовлетворением при наличии средств в конкурсной массы в сроки, предусмотренные Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), либо погашением требования ввиду отсутствия средств в конкурсной массе для полного удовлетворения требований кредиторов при завершении процедуры банкротства, в связи с чем банковская гарантия, по сути, утрачивает свой статус обеспечительного платежа, который выплачивается по первому требованию бенефициара.

Действующим законодательством установлено, что по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства (пункту 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 375 Гражданского кодекса Российской Федерации, по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копию требования со всеми относящимися к нему документами.

Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж (пункт 2 статьи 375 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ввиду изложенного, банковская гарантия, как способ обеспечения исполнения обязательства, предусматривает выплату платежа по первому требованию бенефициара, соответствующему условиям гарантии.

Вместе с тем, согласно статье 20 Федерального закона N 395-1, после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций кредитная организация должна быть ликвидирована в соответствии с требованиями статьи 23.1 настоящего Федерального закона, а в случае признания ее банкротом - в соответствии с требованиями Закона о банкротстве.

С момента отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций, если иное не предусмотрено федеральным законом, до дня вступления в силу решения арбитражного суда о признании кредитной организации несостоятельной (банкротом) или о ликвидации кредитной организации запрещается совершение сделок с имуществом кредитной организации, в том числе исполнение кредитной организацией обязательств, за исключением сделок, связанных с текущими обязательствами кредитной организации, определяемыми в соответствии с настоящей статьей.

Из вышеуказанных норм права следует, что после отзыва лицензии у банка банковская гарантия утрачивает свою практическую функцию способа обеспечения исполнения обязательств. Так, с момента отзыва лицензии банк утрачивает возможность выплаты гарантийного обязательства непосредственно при предъявлении к нему требования о платеже. В таком случае требование участника азартной игры о выплате по банковской гарантии возможно только путем включения требования в реестр требований кредиторов с его удовлетворением при наличии средств в конкурсной массе в сроки, предусмотренные Законом о банкротстве, либо погашением ввиду отсутствия средств в конкурсной массе для полного удовлетворения требований кредиторов при завершении процедуры банкротства.

Вышеуказанная правовая позиция согласуется с позицией, изложенной в постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 17.07.2018 N 5-АД18-44.

Банковская гарантия, фактически утратившая свои обеспечительные функции с момента отзыва лицензии у гаранта, перестала отвечать требованиям законодательства и цели, указанной в части 10 статьи 6 Федерального закона N 244-ФЗ.

Судами установлено, что предписание N 11 об устранении выявленных нарушений лицензионных требований от 08.08.2018 не возлагает на общество дополнительных обязанностей, налогоплательщик не привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 19.5 КоАП РФ, поскольку имеется предписание N 11/1 об устранении выявленных нарушений лицензионных требований от 23.08.2018, срок исполнения по которому - 10.09.2018; предписание N 11/2 об устранении выявленных нарушений лицензионных требований от 05.09.2018, срок исполнения по которому - 18.09.2018. Предписание N 11 и предписание N 11/1 отозваны Инспекцией, взамен которых выдано предписание от 05.09.2018 N 11/2.

Также, судами установлено, что налоговым органом правомерно выдано заявителю предписание.

Ввиду изложенного, суды правомерно заключили, что оспариваемое предписание является законным и вынесено в полном соответствии с требованиями действующего законодательства.

На основании вышеизложенного, суды пришли к правомерному выводу о том, что оспариваемый акт не нарушает права и законные интересы заявителя сфере предпринимательской и иной экономической сфере, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежали.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04 декабря 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2019 года по делу N А40-211671/18 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Леон" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

И.Ю. Григорьева Е.Е. Шевченко