Постановление Арбитражного суда Московского округа от 5 июля 2019 г. N Ф05-9978/19 по делу N А40-135374/2018

город Москва

05 июля 2019 г.

Дело N А40-135374/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июля 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Завирюха Л.В.,

судей Малюшина А.А., Хвостовой Н.О.,

при участии в заседании:

от истца: Ракова М.А., доверенность от 26.07.2018

от ответчика: Макарцов В.И., доверенность от 04.04.2019

рассмотрев 01 июля 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

АО "Мосэнергосбыт"

на решение от 17 октября 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Стародуб А. П.,

на постановление от 23 января 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Валиевым В.Р., Головкиной О.Г., Пирожковым Д.В.,

по иску АО "Мосэнергосбыт"

к ООО "ЭЛЬГОР+"

о взыскании денежных средств,

третье лицо: ПАО "МОЭСК"

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - АО "Мосэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд города Москвы к обществу с ограниченной ответственностью "Эльгор+") (далее - общество) с иском о взыскании 2 410 293 руб. 11 коп. стоимости безучетно потребленной электрической энергии, 103 503 руб. 55 коп. неустойки, а также неустойки, начисленной на сумму долга в размере 2 410 293 руб. 11 коп. по 1/130 ставки ЦБ РФ за каждый день просрочки за период с 08.06.2018 по день фактической оплаты долга.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле привлечено ПАО "МОЭСК".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2019, в удовлетворении иска отказано.

Законность принятых по делу судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе АО "Мосэнергосбыт". Заявитель просит отменить решение и постановление, ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, неправильное применение судом норм материального права.

В заседании суда кассационной инстанции представитель АО "Мосэнергосбыт" поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель общества возражал против удовлетворения кассационной жалобы по мотивам, приведенным в отзыве. ПАО "МОЭСК", извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в суд кассационной инстанции не направило.

Обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва, проверив правильность применения арбитражным судом норм материального и процессуального права, судебная коллегия находит жалобу, подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 03.08.2010 между АО "Мосзнергосбыт" (МЭС) и обществом (абонент) заключен договор энергоснабжения N 57729663, по условиям которого МЭС обязалось подавать через присоединенную сеть электроэнергию, а абонент обязался оплачивать принятую энергию, соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

07.02.2018 работниками ПАО "МОЭСК" проведена проверка потребления электрической энергии абонентом на объекте по адресу: г. Москва, Лихачевский 4-й пер., д.2., в ходе которой обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии. По факту безучетного потребления составлены акт N 004505/С-МУЭ от 19.02.2018 и акт N 004504/С-МУЭ от 19.02.2018. Период безучетного потребления электрической энергии определен с 03.08.2017 по 07.02.2018на общую сумму 1 740 569,31 руб., с 03.08.2017 по 07.02.2018 на общую сумму 670 325,81 руб.

Уклонение абонента от оплаты стоимости безучетно потребленной электрической энергии явилось основанием обращения ПАО "Мосэнергосбыт" в суд с настоящим иском.

Принимая решение об отказе в удовлетворении иска, суд пришел к выводу, что акты безучетного потребления электрической энергии, представленные истцом, не могут являться допустимыми доказательствами по делу, поскольку при их составлении были нарушены требования Основных положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 года N 442 далее - Основные положения). Содержащиеся в акте проверки понятия "следы механического воздействия" и "свободный ход" носят субъективный характер. Проверяющие не указали, какие именно следы механического воздействия имеются на пломбах, и могли ли эти следы быть связаны с несоблюдением ответчиком обязанности по обеспечению сохранности пломб, которая возложена на потребителя.

Что касается "свободного хода" пломбы по проволоке, то и в этом случае в акте не содержится данных о величине так называемого "свободного хода" в миллиметрах, сантиметрах или других единицах измерения. Не указано также, находится ли этот "свободный ход" в пределах допуска, установленного соответствующим нормативным актом.

Отказ в иске по указанным мотивам судебная коллегия находит не соответствующим фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Согласно пункту 2 Основных положений безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В подтверждение факта безучетного потребления электрической энергии МЭС представило Акт проверки узла учета электроэнергии от 07.02.2018, в котором указано, что на пломбе энергоснабжающей организации N МЭС 781, установленной на крышке клемной колодки ПУ N 06240421, имеются следы механического воздействия. Пломба имеет свободный ход по проволоке;

- под лицевой крышкой корпуса ПУ N 06240421 имеются следы "грубой" впайки дополнительных резисторов в токовых цепях (по фазам А, В и С); погрешность ПУ N 06240421, определенная с помощью прибора Энергомонитор 3.3Т1, составляет 48,3 %; на пломбе энергоснабжающей организации N МЭС 781, установленной на крышке клемной колодки ПУ N 06240464 имеются следы механического воздействия. Пломба имеет свободный ход по проволоке;

- под лицевой крышкой корпуса ПУ N 06240464 имеются следы "грубой" впайки дополнительных резисторов в токовых цепях (по фазам А, В и С);

погрешность ПУ N 06240464, определенная с помощью прибора Энергомонитор 3.3Т1, составляет 48,3 %.

Действующее законодательство обязывает осуществлять расчеты за потребленные энергетические ресурсы на основании данных об их количественном значении, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов (пункт 2 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации").

Обеспечение надлежащего технического состояния, безопасности эксплуатируемых энергетических сетей, исправности используемых приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, а также соблюдение режима потребления энергии, по общему правилу, возложено на абонента/потребителя/собственника (статьи 539, 543 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 145 Основных положений).

Достоверность данных учета потребленных энергетических ресурсов обеспечивается путем соблюдения нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов учета (определенным законодательством об электроэнергетике, об обеспечении единства измерений, нормативно-технических документов и государственных стандартов); правильностью установки приборов учета (место установки, схема подключения); допуском соответствующих приборов учета в эксплуатацию в установленном порядке; надлежащей эксплуатацией приборов учета; периодичностью поверки и соблюдением режима потребления энергии; обеспечением целостности и сохранности прибора учета, а также средств маркировки/контрольных пломб и (или) знаков визуального контроля (статья 9 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", пункты 137, 144, 145, 147, 152, 154, 155 Основных положений).

Неисполнение потребителем закрепленной законодателем обязанности, в частности по обеспечению сохранности пломб (средств визуального контроля), нанесенных на средство измерения, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным прибором учета (абзац 3 пункта 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N 6), и влечет применение к такому потребителю последствий, установленных пунктом 195 Основных положений для случаев безучетного потребления.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 дело N 301-ЭС17-8833, безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Согласно подпункту 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики РФ 19.09.1996, средства учета электроэнергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений.

При этом на потребителей электроэнергии возлагается ответственность за обеспечение целостности и сохранности пломб, установленных на прибор учета (пункты 1.2.2.2.1.6. 2.11.15. 2.11.16 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Министерством энергетики РФ 13.01.2013).

В силу пункта 2.11.17 Правил нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Согласно Акту проверки узла учета электроэнергии от 07.02.2018 выявлено:

- на пломбе энергоснабжающей организации N МЭС 781, установленной на крышке клемной колодки ПУ N 06240421 имеются следы механического воздействия. Пломба имеет свободный ход по проволоке; под лицевой крышкой корпуса ПУ N 06240421 имеются следы "грубой" впайки дополнительных резисторов в токовых цепях (по фазам А, В и С);

- на пломбе энергоснабжающей организации N МЭС 781, установленной на крышке клемной колодки ПУ N 06240464 имеются следы механического воздействия. Пломба имеет свободный ход по проволоке; под лицевой крышкой корпуса ПУ N 06240464 имеются следы "грубой" впайки дополнительных резисторов в токовых цепях (по фазам А, В и С).

Суд не дал надлежащей оценки выявленным фактам и не проверил довод МЭС относительно того, что свободный ход пломбы по проволоке, влечет потерю функционального назначения пломбы, поскольку в таком виде пломба может быть снята и не защищает прибор учета от несанкционированного вмешательства. Ссылка суда на то, что наличие свободного хода обжимных пломб по проволоке - результат многочисленных проверок с момента установки пломб в 2010 году, документально не подтверждена.

Довод МЭС относительно того, что в результате анализа объема потребления электроэнергии абонентом до и после выявления факта безучетного потребления электроэнергии, было выявлено искажение данных об объеме потребления электроэнергии, т.к. после выявления безучетного потребления и перепломбировки прибора учета объем потребления вырос в 2,5 раза, так же не получил надлежащей оценки в судебных актах.

Отказывая в удовлетворении иска, суд указал на то, что истцом были грубо нарушены требования пункта 177 Основных положений, согласно которым в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. Абонент не был уведомлен о предстоящей проверке.

Между тем, в материалах дела имеются письмо ПАО "Мосэнергосбыт" от 29.01.2018 N ЭУ/162/67 о допуске в электроустановки, направленное в адрес общества, почтовая квитанция от 01.02.2018, отчет об отслеживании отправления с идентификатором N 12743419040643.

Таким образом, уведомление о проверке было направлено ответчику по месту его нахождения за 7 дней до даты проверки, однако ответчик уклонился от получения данного уведомления, и корреспонденция была возвращена в связи с истекшим сроком хранения, что подтверждается вышеуказанным отчетом об отслеживании отправления.

Согласно пункту 67 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений Раздела I Части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи, с чем она была возвращена по истечении срока хранения. Риск неполучения поступившей корреспонденции несет адресат.

В силу части 4 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Имеющие значение для дела обстоятельства судом в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливаются путем всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции отменяет решение, постановление, если выводы, содержащиеся в судебных актах, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела или имеющимся в деле доказательствам.

Согласно части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неправильное применение норм процессуального права является основанием для отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного судебного акта.

Поскольку выводы суда по фактическим обстоятельствам дела не основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу в их совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции приходит к выводу об отмене решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции и направлению дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку допущенные судами нарушения не могут быть устранены судом кассационной инстанции, а для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, в соответствии с частью 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверить все доводы сторон, на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств правильно установить имеющие значение для дела обстоятельства. В случае подтверждения правомерности доводов сторон, правильно применить нормы материального и процессуального права, либо указать мотивы, по которым суд не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17 октября 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2019 года по делу N А40-135374/2018 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Л.В. Завирюха

Судьи

А.А. Малюшин Н.О. Хвостова