Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 июля 2019 г. N Ф05-8985/19 по делу N А40-38609/2018

г. Москва

12 июля 2019 г.

Дело N А40-38609/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 08.07.2019.

Полный текст постановления изготовлен 12.07.2019.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,

судей Каменской О.В., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителей:

от АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" - Гаврилов А.Г. по доверен. от 14.03.2019,

от ПАО "МОЭСК" - Булихова Л.Н. по доверен. от 14.03.2019,

от заинтересованного лица - Дмитриев П.Б. по доверен. от 28.05.2019, Кадымов Ф.Ф. по доверен. от 29.12.2018,

рассмотрев 08 июля 2019 года в судебном заседании кассационные жалобы

АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ", ПАО "МОЭСК"

на постановление от 06.03.2019

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Чеботаревой И.А., Свиридовым В.А., Бекетовой И.В.,

по заявлению АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ", ПАО "МОЭСК"

к УФАС по городу Москве

третье лицо: ООО "Очаковский комбинат ЖБИ"

о признании незаконным решения и предписания,

УСТАНОВИЛ: ПАО "Мосэнергосбыт" (далее - заявитель 1) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - УФАС по Москве, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 30.01.2018 по делу N 1-10-1842/77-17 (дело NА40-38609/18).

ПАО "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - ПАО "МОЭСК", заявитель 2) также обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения и предписания от 30.01.2018 г. по делу N 1-10-1842/77-17 (дело N А40-40255/18).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2018 дела N А40-38609/18-121-391 и N А40-40255/2018-79-419 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, с присвоением единого номера А40-38609/18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Очаковский комбинат ЖБИ".

Решением Арбитражный суд города Москвы от 08.06.2018 удовлетворены заявленные требования.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2019 указанное решение суда первой инстанции отменено; в удовлетворении заявленных требований отказано.

АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ", ПАО "МОЭСК" поданы кассационные жалобы, согласно которым заявители просят постановление суда апелляционной инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявители жалоб указывают, что действующими нормативными актами в сфере электроэнергетики не предусмотрено применение согласованного количества часов использования мощности потребителей, в связи с чем решение антимонопольного органа основано на ничтожных условиях договора энергоснабжения от 30.11.2006 N 77920467.

Полагают, что суд апелляционной инстанции не учел вступивший в законную силу судебный акт по делу N А40-226477/16, которым расчет безучетного потребления признан верным и соответствующим требованиям законодательства.

Ссылаются на то, что АО "Мосэнергосбыт" не имело правовых оснований скорректировать объем безучетного потребления, так как акт о неучтенном потреблении и расчет указанных объемов произведен ПАО "МОЭСК" в пределах своих полномочий.

Представители АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ", ПАО "МОЭСК" в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы своих жалобы и жалоб друг друга.

Представители УФАС по Москве возражали против удовлетворения кассационных жалоб, считая постановление Девятого арбитражного апелляционного суда законным и обоснованным.

ООО "Очаковский комбинат ЖБИ" в судебное заседание не явилось, считается извещенным в соответствии со статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о времени и месте судебного разбирательства; дело в соответствии с частью 3 статьи 284 названного Кодекса рассматривается в его отсутствие.

Письменные отзывы на жалобу не представлены.

Обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемое постановление подлежит оставлению без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения заявления ООО "Очаковский комбинат ЖБИ" Московское УФАС России приняло решение от 30.01.2018 по делу N 1-10-1842/77-17, согласно которому в действиях ПАО "МОЭСК" установлен факт нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью ПАО "МОЭСК"), путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "Очаковский комбинат ЖБИ", расположенным по адресу: г. Москва, Булатниковская ул., д. 22., что привело к ущемлению интересов Общества (пункт 2), в действиях ПАО "Мосэнергосбыт" установлен факт нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой ПАО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем применения неверных значений объема безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "Очаковский комбинат ЖБИ", расположенным по адресу: г. Москва, Булатниковская ул., д. 22, и как следствие, неверного расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии указанным объектом за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, а также путем совершения действий по направлению в адрес общества счета на оплату безучетного потребления электрической энергии и по введению 12.10.2017 частичного ограничения режима потребления электрической энергии на указанном объекте, что привело к ущемлению интересов общества.

Предписанием Московского УФАС России от 30.01.2018 по делу N 1-10-1842/77-17 на ПАО "МОЭСК" в месячный срок с даты получения предписания возложены обязанности:

- прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью ПАО "МОЭСК"), путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии по актам о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.09.2016 N 002118/Ю-МУЭ, N 002119/Ю-МУЭ объектом ООО "Очаковский комбинат ЖБИ", расположенным по адресу: г. Москва, Булатниковская ул., д. 22, что привело к ущемлению интересов ООО "Очаковский комбинат ЖБИ";

- совершить действия по корректировке объема безучетного потребления электрической энергии по актам о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.09.2016 N 002118/Ю-МУЭ, N 002119/Ю-МУЭ с учетом имеющегося соглашения о часах работы абонента, установленного приложением N 2 к договору энергоснабжения от 30.11.2006 N77920467;

на ПАО "Мосэнергосбыт" в месячный срок с даты получения предписания возложены обязанности:

- прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой ПАО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем применения неверных значений объема безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "Очаковский комбинат ЖБИ", расположенным по адресу: г. Москва, Булатниковская ул., д. 22, и, как следствие, неверного расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии указанным объектом за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, а также путем совершения действий по направлению в адрес ООО "Очаковский комбинат ЖБИ" счета на оплату безучтного потребления электрической энергии и по введению 12.10.2017 частичного ограничения режима потребления электрической энергии на указанном объекте, что привело к ущемлению интересов ООО "Очаковский комбинат ЖБИ";

- совершить действия по исключению из счета от 30.09.2016 N Э-67-54261 стоимости безучетного потребления электрической энергии, рассчитанной по актам о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.09.2016 N 002118/Ю-МУЭ, N 002119/Ю-МУЭ.

Полагая, что решение и предписания УФАС России по г. Москве от 30.01.2018 по делу N 1-10-1842/77-17 нарушают права и законные интересы ПАО "МОЭСК" и ПАО "Мосэнергосбыт", последние обратились в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

Судами установлено, что энергоснабжение нежилых помещений, расположенных по адресу: г. Москва, Булатниковская ул., д. 22 и принадлежащих ООО "Очаковский комбинат ЖБИ" (далее по тексту - Объект), осуществляется на основании договора энергоснабжения от 30.11.2006 N 77920467, заключенного между Обществом и ПАО "Мосэнергосбыт", 16.09.2016 ПАО "МОЭСК" составило акты о неучтенном потреблении электрической энергии NN 002118/Ю-МУЭ в отношении прибора учета N 26085537, N 002119/Ю-МУЭ в отношении прибора учета N 26035989.

При расчете объема безучетного потребления электрической энергии ПАО "МОЭСК" исходил из того, что абонент работает 24 часа в сутки.

При этом, как указывает Московское УФАС России, в приложении N 2 к договору от 30.11.2006 N 77920467 в разделе "расчет электропотребления" стороны согласовали время работы объекта в количестве 300 часов за расчетный период - месяц.

Антимонопольный орган установил, что заявитель 1 неверно определил объем безучетного потребления электрической энергии объектом Общества за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления, что привело к ущемлению интересов ООО "Очаковский комбинат ЖБИ".

ПАО "Мосэнергосбыт" на основании актов о неучтенном потреблении от 16.09.2016 N 002118/Ю-МУЭ и N 002119/Ю-МУЭ выставило в адрес ООО "Очаковский комбинат ЖБИ" счет от 30.09.2016 N Э-67-54261 на оплату стоимости безучетного потребления на сумму 3 862 093,12 руб., применив нерегулируемую цену к объему безучетного потребления, рассчитанному ПАО "МОЭСК".

Антимонопольный орган полагает, что ПАО "Мосэнергосбыт", располагая договором энергоснабжения, влияющим на расчет объема безучетного потребления, не произвело корректировку расчетного объема безучетного потребления по актам о неучтенном потреблении от 16.09.2016 N 002118/Ю-МУЭ и N 002119/Ю-МУЭ и, как следствие, неверно произвело расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "Очаковский комбинат ЖБИ".

Арбитражный суд города Москвы, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2017 по делу N А40-226477/16 установлен факт безучетного потребления электрической энергии по договору энергоснабжения N 77920467 от 30 ноября 2006, заключенному между ООО "Очаковский комбинат ЖБИ" (абонент) и ПАО "Мосэнергосбыт", в связи с чем отказано в удовлетворении иска ООО "Очаковский комбинат ЖБИ" к ПАО "МОЭСК" о взыскании неосновательного обогащения в размере 3 627 624 руб. 88 коп. (денежные средства, уплаченные обществом в связи безучетным потреблением электрической энергии).

Девятый арбитражный апелляционный суд, отменяя решение суда первой инстанции исходил из того, что оспариваемые решение и предписание УФАС по Москве приняты и вынесены в рамках компетенции Управления, с соблюдением норм закона, так как в нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, ПАО "МОЭСК" неверно определило объем безучетного потребления электрической энергии объектом Общества за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления, а ПАО "Мосэнергосбыт" на основании неверных актов о неучтенном потреблении выставило в адрес ООО "Очаковский комбинат ЖБИ" счет на оплату завышенной стоимости безучетного потребления, применив нерегулируемую цену к объему безучетного потребления, рассчитанному ПАО "МОЭСК", чем нарушены права и законные интересы Абонента.

Ссылка на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2017 по делу N А40-226477/16 несостоятельна, поскольку в данном случае предметом спора является оспаривание решения и предписания антимонопольного органа, которым заявители признаны нарушившими положения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии, между тем, судами при рассмотрении дела N N А40-226477/16 такое обстоятельство не установлено.

Апелляционный суд пришел к правильному выводу что ПАО "Мосэнергосбыт", располагая договором энергоснабжения, влияющим на расчет объема безучетного потребления, не произвело корректировку расчетного объема безучетного потребления по актам о неучтенном потреблении от 16.09.2016 N 002118/Ю-МУЭ и N 002119/Ю-МУЭ и, как следствие, неверно произвело расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "Очаковский комбинат ЖБИ". ПАО "Мосэнергосбыт" имело возможность корректировать объем безучетного потребления электрической энергии, рассчитанный ПАО "МОЭСК" по актам о неучтенном потреблении, однако не использовало данную возможность, применив неверные значения объема безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "Очаковский комбинат ЖБИ", следовательно, неверно рассчитало стоимость безучетного потребления электрической энергии объектом, за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и направило в адрес Общества счета на оплату безучетного потребления, введя 12.10.2017 частичное ограничение режима потребления электрической энергии на объекте, чем ущемило интересы ООО "Очаковский комбинат ЖБИ".

При таких обстоятельствах вывод апелляционного суда соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, сделан при правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы заявителей жалоб, приведенные им в обоснование несогласия с обжалуемыми судебными актами, ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств, что в силу норм статей 286, часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо в кассационной инстанции.

Оснований, установленных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого в кассационном порядке судебного акта не имеется, в связи с чем кассационные жалобы удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 марта 2019 года по делу N А40-38609/2018 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

И. Ю. Григорьева

Судьи

О. В. Каменская В. В. Кузнецов