Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 июля 2019 г. N Ф05-11259/19 по делу N А40-196524/2018

г. Москва

19 июля 2019 г.

Дело N А40-196524/18

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июля 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителей:

от акционерного общества "Мосэнергосбыт" -

от публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" - Булихова Л.Н. по дов. от 14.03.2019,

от ответчика: Мамедова И.А. по дов. от 15.04.2019,

от третьих лиц:

от индивидуального предпринимателя Доценко В.В. -

от Доценко В.В. - явка лично - по паспорту,

от Крылова У.В. - неявка уведомлен,

от Швайко Г.В. -неявка уведомлен,

АО Мосэнергосбыт - Конюшкевич Л.Ю. по дов. от 29.11.2018,

рассмотрев 17 июля 2019 года в судебном заседании кассационные жалобы публичного акционерного общества "МОЭСК" и акционерного общества "Мосэнергосбыт"

на решение от 12 декабря 2018 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Блинниковой И.А.

на постановление от 11 апреля 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Захаровым С.Л., Москвиной Л.А., Пронниковой Е.В.

по делу N А40-196524/18

по заявлению 1) акционерного общества "Мосэнергосбыт", 2) публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: 1) индивидуальные предприниматели Доценко В.В., 2) Доценко В.В., 3) Крылова У.В., 4) Швайко Г.В.

о признании недействительными решения и предписания от 24.07.2018 по делу N 1-10-498/77-18,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - сетевая компания, ПАО "МОЭСК") и акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - энергосбытовая организация, АО "Мосэнергосбыт") (при совместном упоминании - заявители) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании недействительными решения и предписаний от 24.07.2018 N 1-10-498/77-18.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены индивидуальные предприниматели Доценко В.В., Доценко В.В., Крылова У.В., Швайко Г.В.

Решением арбитражного суда города Москвы от 12 декабря 2018 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2019 года в удовлетворении заявлений было отказано.

Не согласившись с вынесенными судебными актами ПАО "МОЭСК" и АО "Мосэнергосбыт" обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами.

В кассационных жалобах ПАО "МОЭСК" и АО "Мосэнергосбыт" просят данные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, неполное выяснение обстоятельств по делу.

Представители ПАО "МОЭСК" и АО "Мосэнергосбыт" в судебном заседании суда кассационной инстанции доводы своих кассационных жалоб поддержали.

Представитель ответчика против удовлетворения кассационных жалоб возражал. Письменный отзыв на кассационные жалобы не представлен.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей Крылова У.В., Швайко Г.В., надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 18.12.2015 сетевой компанией была проведена инструментальная проверка прибора учета на объекте предпринимателей по адресу: Москва, ул. Курганская, д. 6, по результатам которой составлен акт проверки узла учета согласно которому выявлено нарушение выразившееся в неисправности трансформатора тока фазы С, истечении срока межповерочного интервала у трансформатора тока, а также несоответствие защиты на вводе плавких вставок акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон.

В связи с выявленным нарушением сетевая компания составила акт от 18.12.2015 N БУ/054/ВОРУ-МЭ-Ю о неучтенном потреблении электрической энергии за период с 19.12.2014 по 18.12.2015.

Энергосбытовая организация на основании указанного акта включила стоимость безучетного потребления электрической энергии в объеме, указанном в акте, в счет на оплату от 19.06.2017 N 167.

Полагая, что указанные действия сетевой компании и энергосбытовой организации являются неправомерными, предприниматели обратились с жалобой в антимонопольный орган.

Суды указывают, что по результатам рассмотрения антимонопольного дела управление приняло решение от 24.07.2018 N 1-10-498/77-18, которым установлено нарушение ПАО "МОЭСК" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории г. Москвы путем составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 18.12.2015 в отсутствие для того оснований, а также путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии в отношении объекта предпринимателей, что привело к ущемлению интересов последних и установлено нарушение АО "Мосэнергосбыт" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории г. Москвы, в границах которой названное общество действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем выставления предпринимателям счета на оплату от 19.06.2017 в отсутствие на то оснований, применения неверных значений объема безучетного потребления, неверного расчета стоимости безучетного потребления за тот расчетный период, в котором выявлен факт безучетного потребления электрической энергии.

Предписанием от 24.07.2018 антимонопольным органом на ПАО "МОЭСК" возложена обязанность прекратить нарушения и предписано совершить действия по отзыву акта о неучтенном потреблении электроэнергии и на АО "Мосэнергосбыт" возложена обязанность по исключению из счета на оплату от 19.06.2017 стоимости безучетного потребления, рассчитанной по акту от 18.12.2015.

Не согласившись с вынесенными актами, заявители обратились в арбитражный суд с указанными заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые акты соответствуют Закону о защите конкуренции и потому не нарушают права и законные интересы заявителей в сфере осуществления предпринимательской деятельности.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции согласился.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Кассационная коллегия считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, оценка которым судами дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; суды первой и апелляционной инстанций правильно применили нормы права; кассационные жалобы удовлетворению не подлежат ввиду следующего.

Для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства").

Суды указывают, что оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из положений статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Таким образом, судами верно установлено, что ПАО "МОЭСК" занимает доминирующее положения на рынке услуг по передаче электрической энергии на территории города Москвы (в пределах территории, охваченной присоединенной сетью).

Порядок и условия определения объема безучетного и бездоговорного потребления электроэнергии, а также порядок расчета его стоимости установлены вступившими в силу на момент возникновения спорных правоотношений Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).

В соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 под бездоговорным потреблением электрической энергии понимается самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, кроме случаев потребления электрической энергии в отсутствие такого договора в течение 2 месяцев с даты, установленной для принятия гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей.

Полномочия по выявлению фактов безучетного потребления, проведению проверок состояния приборов учета электроэнергии в силу пунктов 167, 172 Основных положений N 442 делегированы, в том числе сетевым организациям.

Как установлено судами, сетевая компания, выявив факт неисправности прибора учета, составила акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Также суды указывают, что в то же время, как было установлено в ходе проведения ей проверки, пломбы энергосбытовой организации на указанном приборе учета повреждены не были, что предприниматели не совершали каких-либо действий, которые бы привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии на принадлежащем им объекте, в частности не вмешивалось в работу прибора учета, не нарушали его целостность.

В этой связи, поскольку порядок учета потребленной энергии ими нарушен не был суды пришли к правильному выводу о том, что оснований для составления акта о неучтенном потреблении энергии в данном случае не имелось.

Также судами установлено, что расчет объема безучетного потребления электрической энергии объектом был произведен сетевой компанией расчетным способом в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442.

Действующим законодательством, а именно п. 179 Правил N 442 предусмотрено, что в случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном п. 166 названных Правил для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки.

Таким образом, судами сделан правильный вывод о том, что с учетом отсутствия оснований для выявления безучетного потребления электрической энергии, а также выявление истечения срока межповерочного интервала трансформатора тока, расчет за поставленную электрическую энергию должен был быть произведен ПАО "МОЭСК" в соответствии с пунктом 166 Основных положений.

Судами установлено, что у ПАО "МОЭСК" отсутствовали основания для расчета объема безучетного потребления электрической энергии в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3.

Кроме того, суды указывают, что сетевой компанией в акте был определен период безучетного потребления электрической энергии с 19.12.2014 по 18.12.2015, а количество часов в период времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление - 8760.

Вместе с тем согласно пункту 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

В соответствии с п. 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с Основными положениями) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Так, судами установлено, из акта о безучетном потреблении следует, что предыдущая проверка прибора учета проводилась сетевой компанией 01.10.2014.

Судами верно указано, что период безучетного потребления следовало определять с 02.10.2015 (день следующий за днем, когда проверка должна была быть проведена) до 18.12.2015.

Кроме того, при определении количества часов в периоде времени безучетного потребления сетевая компания, руководствуясь подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 исходила из того, что энергопотребление на объекте составляет 24 часа в сутки.

Вместе с тем, из указанной нормы не следует, что при определении объема безучетного потребления к расчету автоматически подлежит принятию количество часов потребления равное 24 часам в сутки.

Судами установлено, что в договоре энергоснабжения от 01.01.2007 N 38023369, заключенном между АО "Мосэнергосбыт" и Доценко Е.А. стороны согласовали количество часов работы токоприемников, расположенных на объекте предпринимателя, в количестве 360 часов в месяц, что соответствует 12 часам в сутки.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (пункт 1 статьи 422 ГК РФ).

Суды указывают на тот факт, учитывая, что при заключении договора стороны предусмотрели индивидуальное условие, которое не противоречит Основным положениям N 442, то при расчете объема безучетного потребления сетевой компании надлежало руководствоваться условиями договора энергоснабжения.

С учетом изложенного, судами сделан правильный вывод о наличии в действиях сетевой компании вмененного ей нарушения.

Довод о том, что договор энергоснабжения прекратил свое действия в связи со смертью Доценко Е.А. в связи с чем ее неправомерные действия не могли привести к нарушению прав предпринимателей рассмотрены судом апелляционной инстанции и обоснованно признан неправомерным.

Пунктом 1 статьи 1110 ГК РФ предусмотрено, что при наследовании имущество умершего (наследство, наследственное имущество) переходит к другим лицам в порядке универсального правопреемства, то есть в неизменном виде как единое целое и в один и тот же момент, если из правил названного Кодекса не следует иное.

Согласно части первой статьи 1112 ГК РФ в состав наследства входят принадлежавшие наследодателю на день открытия наследства вещи, иное имущество, в том числе имущественные права и обязанности.

Таким образом, судом апелляционной инстанции сделан правильный вывод о том, что после смерти Доценко Е.А. права и обязанности по договору энергоснабжения объекта перешли к предпринимателям как к ее наследникам. В этой связи тот факт, что договор не был переоформлен не имеет правового значения, при этом, суды установили нарушение прав, явившихся заявителям в антимонопольном деле.

В силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

АО "Мосэнергосбыт" согласно постановлению Региональной энергетической комиссии г. Москвы от 13.07.2012 N 152 является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть".

Доля заявителя на рынке розничной реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, в которых он действует как гарантирующий поставщик электрической энергии составляет более 50%, соответственно его положение на нем является доминирующим, в связи с чем на него относятся запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Судами установлено, что энергосбытовая компания на основании акта сетевой компании о безучетном потреблении включила стоимость безучетного потребления электрической энергии в объеме, указанном в акте в счет на оплату от 19.06.2017 N 167, выставленный предпринимателям.

Судами сделан правильный вывод о том, что данные действия были обоснованно квалифицированы антимонопольным органом как не соответствующие положениям части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции с учетом того, что как было установлено ранее, акт о безучетном потреблении был составлен в отсутствие на то оснований а также неверно произведен расчет безучетного потребления.

Довод энергосбытовой организации о том, что она не вправе проверять правильность расчета сетевой компанией объемов безучетного потребления правомерно отклонен судами как противоречащий законодательству об электроэнергетике (пункт 28 Основных положений) и сложившейся судебной практике его применения, поскольку в соответствии с ним именно на ресурсоснабжающую организацию возлагается обязанность по урегулированию отношений связанных с приобретением и передачей электрической энергии абоненту и следовательно, и отношений с сетевой организацией, в том числе связанных с определением последней объема безучетного потребления.

В жалобе энергосбытовая компания также указывает, что выставление счета на оплату стоимости безучетного потребления осуществлено в соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 и не связано с использованием ей доминирующего положения в неправомерных целях.

Данный довод рассмотрен судами и является необоснованным, поскольку объективную сторону допущенного ей нарушения составляет не само по себе выставление предпринимателям счета на оплату безучетного потребления, а то, что она не произвела корректировку ошибочно определенных сетевой компанией объемов безучетного потребления в соответствии с положениями действующего законодательства, что привело к нарушению прав вышеназванных лиц.

В свою очередь, довод заявителя о том, что спорные отношении носят гражданско-правовой характер и потому вмешательство в них антимонопольного органа является незаконным также является ошибочным.

В соответствии с частью 2 статьи 22 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ в числе основных функций антимонопольного органа обозначено выявление нарушений антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения.

Кассационная коллегия соглашается с выводом судов о том, что в действиях заявителей имелись признаки злоупотребления доминирующим положением, в связи с чем антимонопольным органом было правомерно возбуждено и рассмотрено соответствующее дело.

Тот факт, что спорные отношения тесно связаны с гражданско-правовыми отношениями по энергоснабжению, не свидетельствует об отсутствии у антимонопольного органа компетенции по рассмотрению дела.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационных жалоб о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационных жалобах доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационные жалобы не содержат, а приведенные в жалобах доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационных жалоб сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12 декабря 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2019 года по делу N А40-196524/18 оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

В.В. Кузнецов Е.Е. Шевченко