Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29 июля 2019 г. N Ф05-11877/19 по делу N А40-257124/2018

г. Москва

29 июля 2019 г.

Дело N А40-257124/18

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июля 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Валиева Л.И. по дов. от 25.10.2018;

от заинтересованного лица: Сидорова Я.И. по дов. от 28.05.2019;

от третьего лица: не явился, извещен;

рассмотрев 25 июля 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Борзань Леонида Романовича

на решение от 16 января 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Дейна Н.В.

на постановление от 17 апреля 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Кочешковой М.В., Марковой Т.Т., Суминой О.С.

по делу N А40-257124/18,

по заявлению Индивидуального предпринимателя Борзань Леонида Романовича

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве,

третье лицо: ГБУ "Жилищник района Измайлово"

о признании незаконным решения от 27.07.2018 г. по делу N 2-19-9083/77-18,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Борзань Леонид Романович (далее - Заявитель, ИП Борзань Л.Р., Предприниматель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Управление, антимонопольный орган) с заявлением о признании недействительным решения УФАС по г. Москве от 27.07.2018 г. по делу N 2-19-9083/77-18 и обязании УФАС по г. Москве устранить нарушение прав Заявителя.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено ГБУ "Жилищник района Измайлово".

Решением арбитражного суда города Москвы от 16 января 2019 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенными судебными актами предприниматель обратился в Арбитражный суд Московского округа с настоящей кассационной жалобой.

В кассационной жалобе предприниматель просит данные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, неполное выяснение обстоятельств по делу.

Представитель заявителя в судебном заседании суда кассационной инстанции доводы своей кассационной жалобы поддержал.

Представитель УФАС по г. Москве устно возражал против удовлетворения жалобы. Письменный отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в УФАС по г. Москве поступило обращение ГБУ г. Москвы "Жилищник района Измайлово" (далее - Заказчик) о проведении проверки факта уклонения Заявителя от заключения государственного контракта.

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольный орган согласился с Заказчиком, признавшим Общество уклонившимся от заключения контракта ввиду его неподписания в установленный срок, и счел возможным применить к Заявителю меры публичной ответственности посредством включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

В связи с изложенным антимонопольным органом сведения о Заявителе включены упомянутый реестр на основании статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из того, что оспариваемое Заявителем решение УФАС по г. Москве от 27.07.2018 г. по делу N 2-19-9083/77-18 является законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

Кассационная коллегия считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, оценка которым судами дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; суды первой и апелляционной инстанций правильно применили нормы права; кассационная жалоба удовлетворению не подлежит ввиду следующего.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов.

Как установлено судами, извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ на поставку мало-механизированной коммунально-уборочной техники для нужд ГБУ г. Москвы "Жилищник района Измайлово" (реестровый N 0373200006218000502) размещено Заказчиком 28.05.2018 г., начальная (максимальная) цена контракта составила 750 000,00 рубля.

Протоколом подведения итогов аукциона от 18.06.2018 г. N 0373200006218000502-3 Заявитель признан победителем названной конкурентной процедуры.

В силу части 2 статьи 70 Закона о контрактной системе (в редакции, действовавшей в момент возникновения спорных правоотношений), Заказчик в течение пяти дней с даты размещения протокола размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта. В случае наличия разногласий по проекту контракта Победитель электронного аукциона в тот же срок размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. В протоколе разногласий указываются замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Заказчик рассматривает протокол разногласий в течение трех рабочих дней с даты его размещения и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть аукциона.

В течение трех рабочих дней с даты размещения вышеназванных документов, победитель электронного аукциона размещает проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или протокол разногласий.

Таким образом, судами верно указано, что с даты размещения Заказчиком проекта контракта у победителя есть 5 дней на направление проекта контракта либо протокола разногласий. Если направлен протокол разногласий, Заказчик обязан рассмотреть его в течение трех рабочих дней и разместить либо исправленный проект, либо мотивированный отказ от принятия замечаний.

После этого у Победителя аукциона есть три рабочих дня на направление проекта контракта или протокола разногласий.

Как установлено судами, 19.06.2018 г. Заказчиком размещен проект государственного контракта. 25.06.2018 г. Заявитель разместил протокол разногласий, содержащий информацию об отсутствии в проекте цены контракта и реквизитов поставщика, а также требование об устранении указанных недочетов, на который Заказчиком на следующий день размещен доработанный проект контракта.

Однако, как указывают суды, вместо подписания контракта Заявителем размещен дополнительный протокол разногласий, содержащий требование о размещении иной редакции проекта контракта, который не был принят Заказчиком ввиду изменения существенных условий проекта контракта. Повторно проект контракта размещен Заказчиком 29.06.2018 г.

Также судами указано, что после отказа в принятии второго протокола разногласий у Заявителя имелось три рабочих дня для его подписания, однако за день до истечения указанного срока Заявителем была подана жалоба в антимонопольный орган, что означало приостановление процедуры подписания контракта и свидетельствует об изыскании Заявителем всех возможных способов затянуть процесс завершения аукциона и достижению цели проведении закупки.

Данный вывод основывается на том обстоятельстве, что поданная Заявителем жалоба была признана необоснованной и обжалование вынесенного по итогам ее рассмотрения решения не было инициировано последним.

Как верно указано судами, факт необжалования вышеназванного решения свидетельствует о согласии Заявителя с необоснованностью его жалобы, соответственно последний понимал, что административный порядок обжалования действий заказчика инициирован без достаточных оснований полагать действия Заказчика незаконными. Ввиду изложенного довод Заявителя о нарушении заказчиком порядка направления проекта государственного контракта путем включения дополнительных условий подлежит отклонению, как немотивированный.

При этом, как верно установлено судами, в тексте аукционной документации спорные требования, на которые указывает Заявитель как на отсутствующие, были отражены Заказчиком.

Так, судами установлено, что заказчиком в аукционной документации установлены требования к навесному оборудованию трактора, в том числе о наличии оборудования для распределения твердых реагентов, щеточного устройства и иные требования, с которыми Заявитель ознакомился заблаговременно.

Ввиду изложенных обстоятельств судами верно отмечено, что у Заявителя не имелось оснований не подписать контракт после отклонения второго протокола разногласий, а потому обязанность по подписанию контракта в установленный законом срок со стороны последнего исполнена не была.

Неподписание контракта в установленный срок является самостоятельным основанием для признания Заявителя уклонившимися от заключения контракта в силу части 13 статьи 70 Закона о контрактной системе.

Доводы Заявителя об отсутствии возможности подписать контракт после возобновления данной процедуры ввиду принятия решения по его жалобе рассмотрены судами и правомерно отклонены со ссылкой на то, что посольку срок подписания контракта в случае подачи жалобы подлежит приостановлению и возобновляется с момента принятия решения, но не продлевается, вопреки мнению Заявителя об обратном.

Кроме того, судами верно отмечено, что подав жалобу за день до истечения вышеназванного срока без достаточных оснований полагать действия Заказчика незаконными, Заявитель принял на себя все риски не успеть подписать контракт в установленный срок.

Также судами верно указано, что предприниматель располагал достаточным временем с момента направления проекта для подачи жалобы в антимонопольный орган, однако сознательно принял решение изложить свои замечания только во втором протоколе и подать жалобу в последний день срока.

Судами сделан правильный вывод о том, что доводы заявителя о представлении обеспечения контракта не свидетельствуют о неправомерности выводов антимонопольного органа.

В контексте статьи 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок неподписание государственного контракта является самостоятельным основанием для признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта, что, в свою очередь, является безусловным основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с императивной нормой закона - статьей 104 Закона о контрактной системе.

Согласно ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается этот контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с названным законом.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник признается уклонившимся от его заключения (ч. 5 ст. 96 указанного Закона).

Таким образом, судами сделан правильный вывод о том, что непредставление обеспечения исполнения контракта также является самостоятельным основанием для признания участника закупки уклонившимся от заключения государственного контракта, а потому исполнение обязанности по представлению обеспечения не может нивелировать неисполнение обязанности по своевременному подписанию контракта.

В этой связи, судами верно указано, что учитывая факт неисполнения заявителем своих обязательств по подписанию контракта в установленные Законом о контрактной системе сроки, ИП Борзань Л.Р. подлежал признанию уклонившимся от заключения контракта, что подтверждается составлением протокола от 06.07.2018 г., а потому в контексте части 1 статьи 104 Закона о контрактной системе антимонопольный орган правомерно включил сведения о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Судами сделан правильный вывод о том, что доводы заявителя о нарушении Заказчиком сроков направления обращения в антимонопольный орган не свидетельствуют о незаконности вынесенного решения и наличии обстоятельств для освобождения лица от мер публичного контроля.

Доводы Заявителя о позднем включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков правомерно отклонены судами со ссылкой на часть 7 статьи 104 Закона о контрактной системе.

Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г. N 1062 (далее - Правила N 1062).

Согласно пункта 4 Правил N 1062, ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 13 Правил N 1062, уполномоченный орган включает информацию о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе), предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр в течение трех рабочих дней с даты вынесения решения о включении информации о таком лице в реестр. Указанная информация образует реестровую запись, которая подписывается представителем уполномоченного органа, имеющим соответствующие полномочия, с использованием электронной подписи.

Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 30 мая 2016 г. N 310-КГ16-556, нарушение уполномоченным органом сроков на совершение указанных действий не отвечает как целям и задачам предусмотренного механизма защиты прав заказчиков, так и гарантиям, предоставленным недобросовестным поставщикам, включенным в соответствующий реестр, поскольку при соблюдении уполномоченными органами установленных сроков лицо, уклонившееся от заключения государственного или муниципального контракта, вправе рассчитывать на своевременное исключение сведений о нем из реестра недобросовестных поставщиков, что обеспечит право такого участника на дальнейшее возможное участие в аукционах по размещению государственных и муниципальных заказов, и отвечает требованиям Конституции Российской Федерации и соответствующему принципу юридического равенства.

Нахождение Предпринимателя в реестре недобросовестных поставщиков по истечении двух лет с момента наступления у антимонопольного органа обязанности по его включению в указанный реестр безусловно нарушает права и законные интересы заявителя. Но само по себе нарушение этого срока не может свидетельствовать о незаконности действий уполномоченного органа по несвоевременному включению сведений о Предпринимателе в указанный реестр.

Учитывая изложенные обстоятельства, суды пришли к правильному выводу о том, что оспариваемое заявителем решение УФАС по г. Москве от 27.07.2018 г. по делу N 2-19-9083/77-18 является законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16 января 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2019 года по делу N А40-257124/18 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.Е. Шевченко