Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2019 г. N 09АП-13235/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29 июля 2019 г. N Ф05-11877/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

17 апреля 2019 г.

Дело N А40-257124/18

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИП Борзань Леонида Романовича

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.01.2019 г. по делу N А40-257124/18

принятое судьей Дейна Н.В.

по заявлению Индивидуального предпринимателя Борзань Леонида Романовича

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве,

третье лицо: ГБУ "Жилищник района Измайлово"

о признании незаконным решения от 27.07.2018 г. по делу N 2-19-9083/77-18,

в присутствии:

от заявителя:	Валиева Л.И. по дов. от 25.10.2018;
от заинтересованного лица:	Демина А.Р. по дов. от 14.01.2019;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Борзань Леонид Романович (далее - Заявитель, ИП Борзань Л.Р., Предприниматель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Управление, антимонопольный орган) с заявлением о признании недействительным решения УФАС по г. Москве от 27.07.2018 г. по делу N 2-19-9083/77-18 и обязании УФАС по г. Москве устранить нарушение прав Заявителя.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено ГБУ "Жилищник района Измайлово".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.01.2019 г. в удовлетворении заявления ИП Борзань Л.Р. отказано.

ИП Борзань Л.Р. обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель ИП Борзань Л.Р. доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в УФАС по г. Москве поступило обращение ГБУ г. Москвы "Жилищник района Измайлово" (далее - Заказчик) о проведении проверки факта уклонения Заявителя от заключения государственного контракта.

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольный орган согласился с Заказчиком, признавшим Общество уклонившимся от заключения контракта ввиду его неподписания в установленный срок, и счел возможным применить к Заявителю меры публичной ответственности посредством включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

В связи с изложенным антимонопольным органом сведения о Заявителе включены упомянутый реестр на основании статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

В контексте положений части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов.

Как следует из представленных материалов дела, извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ на поставку мало-механизированной коммунально-уборочной техники для нужд ГБУ г. Москвы "Жилищник района Измайлово" (реестровый N 0373200006218000502) размещено Заказчиком 28.05.2018 г., начальная (максимальная) цена контракта составила 750 000,00 рубля.

Протоколом подведения итогов аукциона от 18.06.2018 г. N 0373200006218000502-3 Заявитель признан победителем названной конкурентной процедуры.

В силу части 2 статьи 70 Закона о контрактной системе (в редакции, действовавшей в момент возникновения спорных правоотношений), Заказчик в течение пяти дней с даты размещения протокола размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта. В случае наличия разногласий по проекту контракта Победитель электронного аукциона в тот же срок размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. В протоколе разногласий указываются замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Заказчик рассматривает протокол разногласий в течение трех рабочих дней с даты его размещения и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть аукциона.

В течение трех рабочих дней с даты размещения вышеназванных документов, победитель электронного аукциона размещает проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или протокол разногласий.

Таким образом, с даты размещения Заказчиком проекта контракта у победителя есть 5 дней на направление проекта контракта либо протокола разногласий. Если направлен протокол разногласий, Заказчик обязан рассмотреть его в течение трех рабочих дней и разместить либо исправленный проект, либо мотивированный отказ от принятия замечаний.

После этого у Победителя аукциона есть три рабочих дня на направление проекта контракта или протокола разногласий.

Как следует из материалов дела, 19.06.2018 г. Заказчиком размещен проект государственного контракта.

25.06.2018 г. Заявитель разместил протокол разногласий, содержащий информацию об отсутствии в проекте цены контракта и реквизитов поставщика, а также требование об устранении указанных недочетов, на который Заказчиком на следующий день размещен доработанный проект контракта.

Однако вместо подписания контракта Заявителем размещен дополнительный протокол разногласий, содержащий требование о размещении иной редакции проекта контракта, который не был принят Заказчиком ввиду изменения существенных условий проекта контракта.

Повторно проект контракта размещен Заказчиком 29.06.2018 г.

После отказа в принятии второго протокола разногласий у Заявителя имелось три рабочих дня для его подписания, однако за день до истечения указанного срока Заявителем была подана жалоба в антимонопольный орган, что означало приостановление процедуры подписания контракта и свидетельствует об изыскании Заявителем всех возможных способов затянуть процесс завершения аукциона и достижению цели проведении закупки.

Данный вывод основывается на том обстоятельстве, что поданная Заявителем жалоба была признана необоснованной и обжалование вынесенного по итогам ее рассмотрения решения не было инициировано последним.

Как верно указал суд первой инстанции, факт необжалования вышеназванного решения свидетельствует о согласии Заявителя с необоснованностью его жалобы, соответственно последний понимал, что административный порядок обжалования действий заказчика инициирован без достаточных оснований полагать действия Заказчика незаконными. Ввиду изложенного довод Заявителя о нарушении заказчиком порядка направления проекта государственного контракта путем включения дополнительных условий подлежит отклонению, как немотивированный.

При этом в тексте аукционной документации спорные требования, на которые указывает Заявитель как на отсутствующие, были отражены Заказчиком.

Так, Заказчиком в аукционной документации установлены требования к навесному оборудованию трактора, в том числе о наличии оборудования для распределения твердых реагентов, щеточного устройства и иные требования, с которыми Заявитель ознакомился заблаговременно.

Ввиду изложенных обстоятельств у Заявителя не имелось оснований не подписать контракт после отклонения второго протокола разногласий, а потому обязанность по подписанию контракта в установленный законом срок со стороны последнего исполнена не была.

Неподписание контракта в установленный срок является самостоятельным основанием для признания Заявителя уклонившимися от заключения контракта в силу части 13 статьи 70 Закона о контрактной системе.

Доводы Заявителя об отсутствии возможности подписать контракт после возобновления данной процедуры ввиду принятия решения по его жалобе подлежат отклонению, поскольку срок подписания контракта в случае подачи жалобы подлежит приостановлению и возобновляется с момента принятия решения, но не продлевается, вопреки мнению Заявителя об обратном.

Кроме того, подав жалобу за день до истечения вышеназванного срока без достаточных оснований полагать действия Заказчика незаконными, Заявитель принял на себя все риски не успеть подписать контракт в установленный срок.

Предприниматель располагал достаточным временем с момента направления проекта для подачи жалобы в антимонопольный орган, однако сознательно принял решение изложить свои замечания только во втором протоколе и подать жалобу в последний день срока.

Доводы Заявителя о представлении обеспечения контракта не свидетельствуют о неправомерности выводов антимонопольного органа.

В контексте статьи 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок неподписание государственного контракта является самостоятельным основанием для признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта, что, в свою очередь, является безусловным основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с императивной нормой закона - статьей 104 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 96 упомянутого закона контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается этот контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с названным законом. При этом в силу части 5 приведенной статьи закона в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник признается уклонившимся от его заключения.

Таким образом, толкование приведенных норм права в совокупности со статьей 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок позволяет сделать вывод о том, что непредставление обеспечения исполнения контракта также является самостоятельным основанием для признания участника закупки уклонившимся от заключения государственного контракта, а потому исполнение обязанности по представлению обеспечения не может нивелировать неисполнение обязанности по своевременному подписанию контракта.

В этой связи, учитывая факт неисполнения Заявителем своих обязательств по подписанию контракта в установленные Законом о контрактной системе сроки, ИП Борзань Л.Р. подлежал признанию уклонившимся от заключения контракта, что подтверждается составлением протокола от 06.07.2018 г., а потому в контексте части 1 статьи 104 Закона о контрактной системе антимонопольный орган правомерно включил сведения о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы Заявителя о нарушении Заказчиком сроков направления обращения в антимонопольный орган не свидетельствуют о незаконности вынесенного решения и наличии обстоятельств для освобождения лица от мер публичного контроля.

Правильно отклонены судом первой инстанции и доводы Заявителя о позднем включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в связи со следующим.

В силу части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов, в случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 данной статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение 3 рабочих дней, с даты подтверждения этих фактов.

Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г. N 1062 (далее - Правила N1062).

В соответствии с пунктом 4 Правил N 1062, ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

Согласно пункту 13 Правил N 1062 уполномоченный орган включает информацию о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе), предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр в течение 3 рабочих дней с даты вынесения решения о включении информации о таком лице в реестр. Указанная информация образует реестровую запись, которая подписывается представителем уполномоченного органа, имеющим соответствующие полномочия, с использованием электронной подписи.

Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 30 мая 2016 г. N 310-КГ16-556, нарушение уполномоченным органом сроков на совершение указанных действий не отвечает как целям и задачам предусмотренного механизма защиты прав заказчиков, так и гарантиям, предоставленным недобросовестным поставщикам, включенным в соответствующий реестр, поскольку при соблюдении уполномоченными органами установленных сроков лицо, уклонившееся от заключения государственного или муниципального контракта, вправе рассчитывать на своевременное исключение сведений о нем из реестра недобросовестных поставщиков, что обеспечит право такого участника на дальнейшее возможное участие в аукционах по размещению государственных и муниципальных заказов, и отвечает требованиям Конституции Российской Федерации и соответствующему принципу юридического равенства.

Нахождение Предпринимателя в реестре недобросовестных поставщиков по истечении двух лет с момента наступления у антимонопольного органа обязанности по его включению в указанный реестр безусловно нарушает права и законные интересы заявителя. Но само по себе нарушение этого срока не может свидетельствовать о незаконности действий уполномоченного органа по несвоевременному включению сведений о Предпринимателе в указанный реестр.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение УФАС по г. Москве от 27.07.2018 г. по делу N 2-19-9083/77-18 является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.01.2019 по делу N А40-257124/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

О.С. Сумина Т.Т. Маркова