Постановление Арбитражного суда Московского округа от 1 августа 2019 г. N Ф05-11532/19 по делу N А40-169776/2018

г. Москва

01 августа 2019 г.

Дело N А40-169776/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 августа 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Латыповой Р.Р., Ананьиной Е.А.,

при участии в заседании:

от заявителей: 1) Конюшкевич Л.Ю. по дов. от 29.11.2018;

от ответчика: Айнутдинов Р.Ф. по дов. от 28.05.2019;

от третьего лица: Кравченко К.С. по дов. от 21.01.2019;

рассмотрев 30 июля 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Мосэнергосбыт"

на решение от 26 ноября 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Ласкиной С.О.,

на постановление от 28 февраля 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Чеботаревой И.А., Красновой Т.Б., Свиридовым В.А.,

по делу N А40-169776/18

по заявлениям ПАО "Московская объединенная электросетевая компания"; ПАО "Мосэнергосбыт"

к УФАС по г. Москве

третье лицо: ООО "Алде Инвест"

о признании недействительным и отмене Решения от 13.06.2018 г. по делу N 1-10-2645/77-17, Предписания от 13.06.2018 г. по делу N 1-10-2645/77-17,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - ПАО "МОЭСК", заявитель 1) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ заявлением о признании недействительными п. п. 2, 3 решения УФАС по г. Москве (далее - антимонопольный орган, ответчик) от 13.06.2018 г. по делу N 1-10-2645/77-17, предписания от 13.06.2018 г. по делу N 1-10-2645/77-17, выданного ПАО "МОЭСК" (с учетом принятых судом уточнений).

АО "Мосэнергосбыт" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ заявлением о признании недействительными п. п. 4, 5 решения УФАС по городу Москве от 13 июня 2018 года по делу N 1-10-2645/77-17, предписания от 13 июня 2018 года по делу N 1-10-2645/77-17, выданного АО "Мосэнергосбыт".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 ноября 2018 года, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, АО "Мосэнергосбыт" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель заявителя доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Представители ответчика и третьего лица поддержали решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции, с доводами кассационной жалобы не согласились, письменные отзывы не представлены.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителя ПАО "МОЭСК", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено судами и следует из фактических обстоятельств по делу, в Московское УФАС России поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "АЛДЕ Инвест" (далее также - абонент) по вопросу выявления безучетного потребления в отношении объекта названного общества.

Решением от 27 апреля 2018 года антимонопольный орган признал в действиях АО "Мосэнергосбыт" факт нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившийся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой названное общество действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем выставления в адрес ООО "АЛДЕ Инвест" счета N Э/68/47419 от 31 августа 2017 года на оплату электрической энергии по актам о неучтенном потреблении электрической энергии от 18 августа 2017 года N 004293/ЮВ-МУЭ, 004294/ЮВ-МУЭ, при наличии у энергосбытовой организации сведений об опосредованном технологическом присоединении объекта абонента, а также путем направления в адрес ООО "АЛДЕ Инвест" уведомлений об ограничении режима потребления электрической энергии в отношении его объекта, что привело к ущемлению интересов последнего.

Предписанием от 13 июня 2018 года антимонопольный орган указал АО "Мосэнергосбыт" на необходимость прекращения вмененного нарушения путем отзыва счета N Э/68/47419 от 31 августа 2017 года.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, при повторном рассмотрении апелляционный суд, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции пришли к обоснованному выводу о соответствии оспариваемых ненормативных актов закону.

Кассационная коллегия считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, оценка которым судами дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; суды первой и апелляционной инстанций правильно применили нормы права; кассационная жалоба удовлетворению не подлежит ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В силу ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии. Согласно ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии.

В этой связи ПАО "МОЭСК" занимает доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии.

Судами установлено, что АО "Мосэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности иных организаций, следовательно, на него распространяются запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также требования ч. 1 ст. 10 ГК РФ.

В силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Как установлено судами, энергоснабжение нежилых помещений абонента осуществляется на основании договора энергоснабжения от 19 мая 2014 года N 58637568, заключенного с АО "Мосэнергосбыт".

На объекте абонента учет потребленной электрической энергии производился посредством приборов учета N 16822530, 16822453.

Проверка приборов учета объекта абонента была включена в план-график проверок измерительных комплексов.

Так, 07 августа 2017 года ПАО "МОЭСК" провело проверку приборов учета, по результатам которой были составлены соответствующие акты.

В качестве нарушения порядка учета электрической энергии сетевая организация вменила абоненту факт отсутствия пломб трансформаторов тока и испытательных коробок. В этой связи сетевая организация сочла, что приборы учета не являются пригодными.

АО "Мосэнергосбыт" направило в адрес ООО "АЛДЕ Инвест" предварительный счет N Э/68/47419 от 31 августа 2017 года на оплату электрической энергии за август 2017 года с включением стоимости безучетного потребления по актам от 18 августа 2017 года N 004293/ЮВ-МУЭ, 004294/ЮВ-МУЭ в размере 2 112 945,54 рублей.

Также судами установлено, что вследствие согласованных и слаженных действий электросетевой организации, неверно определившей, и энергосбытовой организации, ошибочно, но осознанно принявшей к расчету документы на возмещение безучетного потребления, были значительным образом нарушены права абонента.

Суды указывают, что согласно письменным пояснениям и документам, представленным ООО "АЛДЕ Инвест" в адрес Московского УФАС России (вх. N 59181/17 от 01 декабря 2017 года), при оформлении договора энергоснабжения акт допуска приборов учета в эксплуатацию сотрудниками АО "Мосэнергосбыт" оформлен не был, приборы учета и трансформаторы тока не опломбированы.

Как отмечено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Суды указывают, что АО "Мосэнергосбыт", обладая информацией об отсутствии пломбировки системы учета, расположенного на объекте абонента, направило в адрес ООО "АЛДЕ Инвест" счет на оплату безучетного потребления.

Судами сделан правильный вывод о том, что АО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК" не представлено доказательств факта нарушения ООО "АЛДЕ Инвест" порядка учета электрической энергии, выразившегося во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), также в совершении иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), что было установлено ПАО "МОЭСК" в результате проведенной 07.08.2017 проверки.

Также судами верно указано, что абонент не должен нести ответственность за ненадлежащее исполнение гарантирующим поставщиком своих обязанностей по опломбировке приборов учета.

Также судами установлено, что АО "Мосэнергосбыт", обладая соответствующей информацией в отсутствие пломб на приборах учета, сочло возможным конклюдентно согласиться с действиями сетевой организации и выставить абоненту счет на оплату безучетного потребления.

В соответствии с п. 21 Регламента взаимодействия ПАО "МОЭСК" и АО "Мосэнергосбыт" в процессе составления и оборота актов о безучетном потреблении и расчета объемов потребленной/переданной электрической энергии Приложением N 7 к договору N 17-3916 оказания услуг по передаче электрической энергии от 04.09.2017, заключенному между названными обществами, суммарное количество объемов электрической энергии, определенное по актам о безучетном потреблении электрической энергии, составленным в расчетном периоде, подлежит включению в объем оказанных услуг за расчетный период услуг по передаче электрической энергии и вычитается из объема электроэнергии, приобретаемой ПАО "МОЭСК" в расчетном периоде, в котором составлены акты о безучетном потреблении электрической энергии.

Объем безучетного потребления электрической энергии будет учтен ПАО "МОЭСК" в полезном отпуске электрической энергии и на этот объем уменьшены потери сетевой организации.

Таким образом, судами установлен тот факт, что по актам о безучетном потреблении электрической энергии ПАО "МОЭСК" получает коммерческую выгоду.

Следовательно, как верно указано судами, сетевая организация проигнорировала тот факт, что объем потребленной ООО "АЛДЕ Инвест" электроэнергии был полностью учтен в объеме принятой балансодержателем сети (ООО "ПК Желатин") электроэнергии, через которого опосредованно присоединено ООО "АЛДЕ Инвест".

Также судами установлено и следует из фактических обстоятельств по делу, объект названного общества технологически присоединен к РП N 14102 ПАО "МОЭСК" опосредованно через силовые трансформаторы 1000 кВА и КТП-2 ООО "ПК Желатин", что подтверждается актом от 18.06.2014 N МКС108.7/3043Б разграничения границ балансовой принадлежности и актом от 18.06.2014 N МКС-108.7/3043Э разграничения границ эксплуатационной ответственной сети. Между ООО "ПК Желатин" и АО "Мосэнергосбыт" также заключен договор энергоснабжения N 30007201 от 25.12.2007, оплата электрической энергии осуществляется на основании приборов учета, установленных у названного абонента, за минусом показаний приборов учета, опосредованно подключенных абонентов, в том числе ООО "АЛДЕ Инвест", что подтверждается счетами на оплату.

Таким образом, судами верно указано, что расчет за поставленную электрическую энергии на объект ООО "АЛДе Инвест" производится исходя из показаний прибора учета ООО "ПК Желатин", установленного на границе балансовой принадлежности (который ведет учет поставленной электрической энергии проходящей через сети балансодержателя), с учетом потребленной электрической энергии ООО "АЛДЕ Инвест".

Согласно пункту 128 Основных положений N 442 фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности).

В силу пункта 129 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения) потери электрической энергии, возникающие в принадлежащих иным владельцам объектов электросетевого хозяйства объектах электросетевого хозяйства, оплачиваются как потребленная электрическая энергия

При этом определение объема потребления электрической энергии объектами электросетевого хозяйства иных владельцев осуществляется в порядке, установленном п. п. 185 - 189.

В силу пункта 185 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), на основании определенных в соответствии с настоящим разделом объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) сетевые организации определяют фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства этих сетевых организаций.

Судами установлено, что при рассмотрении дела в антимонопольном органе ПАО "МОЭСК" указывало, что потери электроэнергии при наличии у ООО "АЛДЕ Инвест" опосредованного технологического присоединения отсутствуют, что названным заявителем не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Так судами верно указано, что при наличии учета потребленной электроэнергии исправным прибором учета, непосредственно установленным на границе эксплуатационной ответственности ООО "ПК Желатин" и ПАО "МОЭСК" отсутствуют доказательства того, что у ООО "АЛДЕ Инвест" имеется безучетное потребление, так как объем потребленной электроэнергии полностью учтен в полезном отпуске сетевой организации, что не оспаривали заявители при рассмотрении дела в антимонопольном органе.

В соответствии с п. 84 Постановления N 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Так, судами установлено, что нарушение антимонопольного законодательства со стороны ПАО "МОЭСК" допущено на рынке передачи электрической энергии.

Сетевой организации делегированы полномочия по выявлению фактов безучетного и бездоговорного потребления.

Правоотношения абонента с энергоснабжающей организацией, а через нее - с организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии (с заявителем), носят рыночный характер.

Как следует из ст. 3 Федерального закона от 26 марта 2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, обязанная в соответствии с названным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

По смыслу приведенной нормы, именно гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация по договору энергоснабжения) обязан соблюдать права абонентов в правоотношениях с сетевыми организациями (в рамках правоотношений по передаче электроэнергии).

В силу п. 28 Постановления N 442 по договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель (покупатель) обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

В случаях, когда правоотношения между поставщиком электрической энергии (АО "Мосэнергосбыт") и потребителем урегулированы (должны быть урегулированы) договором энергоснабжения, сетевая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, получает часть денежных средств по договору, заключенному с гарантирующим поставщиком.

Абонент компенсирует по договору энергоснабжения такому поставщику расходы последнего, связанные с урегулированием правоотношений с сетевой организацией.

В этой связи, как верно указано судами, учитывая, что правоотношения между ООО "АЛДЕ Инвест" и АО "Мосэнергосбыт" урегулированы именно договором энергоснабжения, гарантирующий поставщик уполномочен защищать права абонента от необоснованных притязаний сетевой организации, а учитывая, что рассматриваемые правоотношения являются публично-правовыми с более слабой и зависимой стороной - абонентом, - энергосбытовая организация обязана обеспечить соблюдение прав абонента.

В соответствии с п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума N 30) при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Судами указывается, что действия заявителей с учетом требований ст. 10 ГК РФ, п. 4 постановления Пленума N 30, совершены с превышением пределов осуществления гражданских прав; на абонента незаконно отнесены неблагоприятные последствия недобросовестных действий профессиональных субъектов электроэнергетики.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26 ноября 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2019 года по делу N А40-169776/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.А. Ананьина