Постановление Арбитражного суда Московского округа от 9 августа 2019 г. N Ф05-10408/19 по делу N А40-105330/2018

г. Москва

9 августа 2019 г.

Дело N А40-105330/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 08.08.2019.

Полный текст постановления изготовлен 09.08.2019.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,

судей Шевченко Е.Е., Каменской О.В.,

при участии в заседании:

от заявителей:

от ПАО "МосЭнергоСбыт" - Гаврилов А.Г. по доверен. от 03.07.2018,

от ПАО "МОЭСК" - Булихова Л.Н. по доверен. от 14.03.2019,

от заинтересованного лица - Мамедова И.А. по доверен. от т15.04.2019,

рассмотрев 08 августа 2019 года в судебном заседании кассационные жалобы

ПАО "МосЭнергоСбыт", ПАО "МОЭСК"

на постановление от 25.03.2019

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Красновой Т. Б., Пронниковой Е. В., Москвиной Л. А.,

по заявлению ПАО "МосЭнергоСбыт" (ОГРН 1057746557329, ИНН 7736520080), ПАО "МОЭСК" (ОГРН 1057746557329, ИНН 7736520080)

к Московскому УФАС России (ОГРН 1037706061150, ИНН 7706096339)

третье лицо: ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" (ИНН 7717772003, ОГРН 5137746216581)

о признании незаконным решения и предписаний от 18.04.2018 по делу N 1-10-2747/77-17,

УСТАНОВИЛ: Акционерное общество "МосЭнергоСбыт" (далее - заявитель - 1 обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 18.04.2018 по делу N 1-10-2747/77-17 (дело N А40-105330/2018).

Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - ПАО "МОЭСК", заявитель - 2 также обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения и предписания Московского УФАС России от 18.04.2018 по делу N 1-10-2747/77-17 (дело N А40-106873/2018).

Определением суда от 23.07.2018 дела N А40-106873/2018 и N А40-105330/2018 объединены в одно производство для совместного рассмотрения в рамках дела N А40-105330/2018.

Акционерное общество "МосЭнергоСбыт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России об оспаривании решения от 18.04.2018 по делу о нарушении законодательства N 1-10-2747/77-17 (дело N А40-192885/2018).

Определением суда от 05.12.2018 дела N А40-192885/2018 и N А40-105330/2018 объединены в одно производство для совместного рассмотрения в рамках дела А40-105330/2018.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2018 заявленные требования удовлетворены, суд признал незаконными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 18.04.2018 по делу N 1-10-2747/77-17.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2019 указанное решение отменено; в удовлетворении заявленных требований отказано.

ПАО "МосЭнергоСбыт", ПАО "МОЭСК" поданы кассационные жалобы, согласно которым заявители просят постановление суда апелляционной инстанции отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на неправильное применение апелляционным судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов апелляционного суда установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Представители ПАО "МосЭнергоСбыт", ПАО "МОЭСК" в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы своих жалоб и жалоб друг друга.

Представитель Московского УФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы, считая постановление Девятого арбитражного апелляционного суда законным и обоснованным.

ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" в судебное заседание не явилось, считается извещенным в соответствии со статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о времени и месте судебного разбирательства; дело в соответствии с частью 3 статьи 284 названного Кодекса рассматривается в его отсутствие. Письменные отзывы на жалобу не представлены.

Обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемое постановление подлежит оставлению без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Судами установлено, что в адрес Московского УФАС России поступило заявление ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" при рассмотрении которого Московским УФАС России в действиях ПАО "МОЭСК" и ПАО "Мосэнергосбыт" были выявлены признаки нарушения Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения).

Решением Комиссии Московского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства от 18.04.2018 г. по делу по делу N 1-10- 2747/77-17 в действиях ПАО "МОЭСК" установлен факт нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью ПАО "МОЭСК"), путем составления Актов о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ/15/СВОРУ/МЦЭ-ю от 15.04.2015, N БУ/16/СВОРУ/МЦЭ-ю от 16.04.2015, N БУ/17/СВОРУ/МЦЭ-ю от 16.04.2015 в отсутствие на то оснований, а также осуществления расчета объема безучетного потребления электрической энергии объектами ГБУ "Жилищник района Марьина Роща", расположенными по адресам: г. Москва, Двинцев ул., д. 8; г. Москва, Шереметьевская ул., д. 25; г. Москва, Шереметьевская ул., д. 45; Г. Москва, Шереметьевская ул., д. 37, корп. 1 по Актам о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ/15/СВОРУ/МЦЭ-ю от 15.04.2015, NБУ/16/СВОРУ/МЦЭ-ю от 16.04.2015, N БУ/17/СВОРУ/МЦЭ-ю от 16.04.2015, N БУ/35/СВОРУ-МЦЭ-ю от 30.09.2015 в нарушение Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства 3 Российской Федерации от 06.05.2011 N 354, что привело к ущемлению интересов ГБУ "Жилищник района Марьина Роща".

Также указанным решением в действиях ПАО "Мосэнергосбыт" факт нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой ПАО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем нарушения порядка расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии объектами ГБУ "Жилищник района Марьина Роща", расположенными по адресам: г. Москва, Октябрьская ул., д. 40; г. Москва, Тихвинская ул., д. 16; г. Москва, Двинцев ул., д. 8; г. Москва, Шереметьевская ул., д. 25; г. Москва, Шереметьевская ул., д. 45; г. Москва, Шереметьевская ул., д. 37, корп. 1, выставления счетов на оплату безучетного потребления электрической энергии письмами от 30.03.2017 N ИП/27-1071/17, от 19.06.2017 N ИП/27-2457/17, от 19.06.2017 N ИП/27- 2456/17, а также путем направления уведомлений от 30.06.2017 NN 13131, 13132, 13133, 13134 об ограничении режима потребления электрической энергии, что привело к ущемлению интересов ГБУ "Жилищник района Марьина Роща".

На основании указанного решения Московским УФАС России ПАО "Мосэнергосбыт" выдано предписание от 18.04.2018 по делу N 1-10-2747/77-17, согласно которому последнему предписано: в месячный срок с даты получения настоящего Предписания прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой ПАО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем нарушения порядка расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии объектами ГБУ "Жилищник района Марьина Роща", расположенными по адресам: г.Москва, Октябрьская ул., д. 40; г. Москва, Тихвинская ул., д. 16; г.Москва, Двинцев ул., д. 8; г. Москва, Шереметьевская ул., д. 25; г. Москва, Шереметьевская ул., д. 45; г. Москва, Шереметьевская ул., д. 37, корп. 1, выставления счетов на оплату безучетного потребления электрической энергии письмами от 30.03.2017 N ИП/27-1071/17, от 19.06.2017 N ИП/27- 2457/17, от 19.06.2017 N ИП/27-2456/17, а также путем направления уведомлений от 30.06.2017 NN 13131, 13132, 13133, 13134 об ограничении режима потребления электрической энергии, что привело к ущемлению интересов ГБУ "Жилищник района Марьина Роща"; в месячный срок с даты получения настоящего Предписания совершить действия по исключению из счетов от 31.12.2014 N Э-61-61683, от 30.04.2015 N Э-61-18842, от 30.09:2015 N3-61-48757 стоимости безучетного потребления электрической энергий, рассчитанной по актам о неучтенном потреблении электрической энергий N БУ/62/СВОРУ-МЦЭ-ю от 11.12.2014, N БУ/61/СВОРУ/МЦЭ-ю от 11.12.2014, N БУ/15/СВОРУ/МЦЭ-ю от 15.04.2015, N БУ/16/СВОРУ/МЦЭ-ю от 16.04.2015, N БУ/17/СВОРУ/МЦЭ-ю от 16-04.2015, N БУ/35/СВОРУ/МЦЭ-ю от 30.09.2015.

Также на основании указанного решения Московским УФАС России ПАО "МОЭСК" выдано предписание от 18.04.2018 по делу N 1-10-2747/77-17, согласно которому последнему предписано в месячный срок с даты получения настоящего Предписания прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью ПАО "МОЭСК"), путем составления Актов о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ/15/СВОРУ/МЦЭ-ю от 15.04.2015, N БУ/16/СВОРУ/МЦЭ-ю от 16.04.2015, N БУ/17/СВОРУ/МЦЭ-ю от 16.04.2015 в отсутствие на то оснований, а также осуществления расчета объема безучетного потребления электрической энергии объектами ГБУ "Жилищник района Марьина Роща", расположенными по адресам: г. Москва, Двинцев ул., д. 8; г. Москва, Шереметьевская ул., д. 25; г. Москва, Шереметьевская ул., д. 45; г. Москва, Шереметьевская ул., д. 37, корп. 1 по Актам о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ/15/СВОРУ/МЦЭ-ю от 15.04.2015, NБУ/16/СВОРУ/МЦЭ-ю от 16.04.2015, N БУ/17/СВОРУ/МЦЭ-ю от 16.04.2015, N БУ/35/СВОРУ-МЦЭ-ю от 30.09.2015 в нарушение Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354, что привело к ущемлению интересов ГБУ "Жилищник района Марьина Роща"; в месячный срок с даты получения настоящего Предписания совершить действия по отзыву: акта проверки узла учета от 15.04.2015, акта о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ/15/СВОРУ/МЦЭ-ю от 15.04.2015 объектом ГБУ Жилищник района Марьина Роща", расположенным по адресу : г. Москва, Двинцев ул., д. 8, акта проверки узла учета от 16.04.2015, акта о неучтенном потреблении электрической энергии NБУ/16/СВОРУ/МЦЭ-ю от 16.04.2015 объектом ГБУ Жилищник района Марьина Роща", расположенным по адресу г. Москва, Шереметьевская ул., д. 25; акта проверки узла учета от 16.04.2016, акта о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ/17/СВОРУ/МЦЭ-ю от 16.04.2015 объектом ГБУ Жилищник района Марьина Роща", расположенным по адресу: г. Москва, Шереметьевская ул., д. 45; в месячный срок с даты получения настоящего Предписания совершить действия по корректировке объема безучетного потребления электрической энергии по акту о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ/35/СВОРУ-МЦЭ-ю от 30.09.2015 объектом ГБУ "Жилищник района Марьина Роща", расположенным по адресу: г. Москва, Шереметьевская ул., д. 37, корп. 1 в соответствии с решением N 1-10-2747/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства.

Полагая, что решение и предписания УФАС России по г. Москве от 18.04.2018 по делу N 1-10-2747/77-17 нарушают права и законные интересы ПАО "МОЭСК" и ПАО "Мосэнергосбыт", последние обратились в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

Судами установлено, что энергоснабжение многоквартирных домов, расположенных по адресам: г. Москва, Октябрьская ул., д. 40 (далее - Объект I); г. Москва, Тихвинская ул., д. 16 (далее - Объект 2): г. Москва, Двинцев ул.. д. 8 (далее - Объект 3); Шереметьевская ул., д. 25 (далее - Объект 4): Шереметьевская ул., д. 45 (далее - Объект 5); Шереметьевская ул., д. 37, корп. 1 (далее - Объект 6) (далее также - Объекты), осуществлялось на основании договора энергоснабжения от 01.03.2008 N 98800161, заключенного между ПАО "Мосэнергосбыт" и ГУП ДЕЗ района "Марьина Роща" до 01.09.2015, в настоящее время осуществляется по договору энергоснабжения с исполнителем коммунальных услуг, заключенным между ПАО "Мосэнергосбыт" и ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" от 01.09.2015 N 98800161.

ПАО "МОЭСК" были проведены следующие проверки приборов учета, расположенных на Объектах, по результатам которых выявлены нарушения в установке пломб на приборах учета, в связи с чем составлены Акты о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ/62/СВОРУ-МЦЭ-ю от 11.12.2014, N N БУ/61/СВОРУ/МЦЭ-ю от 11.12.2014, N БУ/15/СВОРУ/МЦЭ-ю от 15.04.2015, БУ/16/СВОРУ/МЦЭ-ю от 16.04.2015, N БУ/17/СВОРУ/МЦЭ-ю от 16,04.2015, БУ/35/СВОРУ-МЦЭ-ю от 30.09.2015.

Антимонопольный орган счел, что ПАО "МОЭСК", ПАО "Мосэнергосбыт" не представлены надлежащие доказательства установки пломб на приборы учета, указанные в Акте-2, Акте-3, Акте-4, Акте-5. В свою очередь, факт отсутствия указанных пломб в отсутствие доказательств их установки не может однозначно свидетельствовать о вмешательстве ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" в работу приборов учета (системы учета).

Антимонопольный орган также пришел к выводу, что ПАО "МОЭСК" не представило доказательств факта нарушения ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" порядка учета электрической энергии, выразившегося во вмешательстве в работу приборов учета (системы учета), также в совершении иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), что было установлено ПАО "МОЭСК" в результате проведенных проверок приборов учета N N 07580197, 10005249, 01001697, 10006699, 01000294, 643750, 01000840, по результатам которых был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии Объектом-2, Объектом-3, Объектом-4, Объектом-5 ГБУ "Жилищник района Марьина Роща".

Комиссией антимонопольного органа установлено, что ПАО "МОЭСК" неверно определило объемы безучетного потребления электрической энергии по всем рассматриваемым Актам о безучетном потреблении электрической энергии, а ПАО "Мосэнергосбыт", приняв указанные объемы, неправомерно выставило счета на оплату безучетного потребления электрической энергии.

При выставлении счетов гарантирующий поставщик применил неверные значения объема безучетного потребления электрической энергии, а именно использовал неверный период безучетного потребления электрической энергии Объектами ГБУ "Жилищник района Марьина Роща", определенный ПАО "МОЭСК", а также произвел расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии Объектами ГБУ "Жилищник района Марьина роща" в нарушение Правил предоставления коммунальных услуг.

Комиссия пришла к выводу, что ПАО "Мосэнергосбыт", применив неверные значения объема безучетного потребления электрической энергии объектами, использовав максимальный период безучетного потребления электрической энергии, определенный ПАО "МОЭСК", в нарушение Основных положений, неверно рассчитало стоимость безучетного потребления электрической энергии объектами ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" в нарушение Правил предоставления коммунальных услуг и направило письмами от 30.03.2017 N ИП/27-1071/17, от 19.06.2017 N ИП/27-2457/17, N ИП/27-2456/17 счета на оплату безучетного потребления электрической энергии, а также предприняло действия по 13 направлению уведомлений от 30.06.2017 NN 13131, 13132, 13133, 13134 об ограничении режима потребления электрической энергии, что привело к ущемлению интересов ГБУ "Жилищник района Марьина Роща".

Арбитражный суд города Москвы, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2017 по делу N А40-146766/17 установлен факт бездоговорного потребления электрической энергии со стороны ГБУ "Жилищник района Марьина Роща"; суд оценил правомерность расчета ПАО "МОЭСК" стоимости безучетного потребления электрической энергии на предмет его законности, в связи с чем удовлетворил заявленные ПАО "Мосэнергосбыт" к Государственному бюджетному учреждению города Москвы "Жилищник района Марьина Роща" требования о взыскании задолженности по неучтенному потреблению электрической энергии в размере 11 299 580, 80 руб., законной неустойки за период с 26.06.2017 по 07.08.2017 в размере 145 764, 59 руб., а также законной неустойки с 08.08.2017 по день фактической оплаты, исходя из ключевой ставки ЦБ РФ на сумму задолженности в размере 11 299 580, 80 руб.

Арбитражный суд города Москвы, установив, что факт бездоговорного потребления электрической энергии со стороны ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" подтвержден вступившим в законную силу судебным актом, счел, что основания для вынесения оспариваемых решения и предписания у Московского УФАС России отсутствовали.

Девятый арбитражный апелляционный суд, отменяя решение суда первой инстанции, исходил из того, что оспариваемые решение и предписание УФАС по Москве приняты и вынесены в рамках компетенции Управления, с соблюдением норм закона, так как в нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, ПАО "МОЭСК" и ПАО "Мосэнергосбыт" допустили вышеназванные нарушения, чем нарушили интересы ГБУ "Жилищник района Марьина Роща".

Ссылка на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2017 по делу N А40-146766/17 отклонена апелляционным судом как несостоятельная, поскольку в данном случае предметом спора является оспаривание решения и предписания антимонопольного органа, которым заявители признаны нарушившими положения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии, между тем, судами при рассмотрении дела N А40-146766/17 такое обстоятельство не установлено, чем признание решения антимонопольного органа недействительным на основании судебного акта по гражданско-правовому спору является неправомерным.

Также судом апелляционной инстанции дана оценка фактическим обстоятельствам дела и учтено исследование в рамках данного дела и дела N А40-146766/17 различных объектов абонента.

При таких обстоятельствах вывод апелляционного суда соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, сделан при правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы заявителей жалоб, приведенные им в обоснование несогласия с обжалуемыми судебными актами, ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств, что в силу норм статей 286, часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо в кассационной инстанции.

Оснований, установленных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого в кассационном порядке судебного акта не имеется, в связи с чем кассационные жалобы удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2019 года по делу N А40-105330/2018 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

И. Ю. Григорьева

Судьи

Е. Е. Шевченко О. В. Каменская