Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22 августа 2019 г. N Ф05-12972/19 по делу N А40-279785/2018

г. Москва

22 августа 2019 г.

Дело N А40-279785/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 15.08.2019.

Полный текст постановления изготовлен 22.08.2019.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,

судей Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя - Демьянова К.Ю. по доверен. от 24.06.2019,

от заинтересованного лица - Корнева Е.Д. по доверен. от 31.10.2018,

рассмотрев 15 августа 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

ФАС России

на решение от 31.01.2019

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Нариманидзе Н. А.,

на постановление от 29.04.2019

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Захаровым С. Л., Пронниковой Е. В., Бекетовой И. В.,

по заявлению ОАО "РЖД"

к ФАС России

третье лицо ООО "АК ТСГ"

о признании недействительными решения и предписания N 223-ФЗ-607/18 от 22.08.2018,

УСТАНОВИЛ: Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее ОАО "РЖД", заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольный орган, ФАС России, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения и предписания от 22.08.2018 N 223-ФЗ-607/18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Аутсорсинговая компания "ТрансСервисГрупп" (далее - АО "АК "ТСГ").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2019, заявленные требования удовлетворены.

ФАС России подана кассационная жалоба, согласно которой заинтересованное лицо просит решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Представитель ФАС России в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы жалобы.

Представитель ОАО "РЖД" возражал против удовлетворения кассационной жалобы, считая решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда законными и обоснованными. Представлен письменный отзыв на жалобу.

АО "АК "ТСГ" в судебное заседание не явилось, считается извещенным в соответствии со статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о времени и месте судебного разбирательства; дело в соответствии с частью 3 статьи 284 названного Кодекса рассматривается в его отсутствие. Письменный отзыв на жалобу не представлен.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Судами установлено, что ОАО "РЖД" (заказчик) проведен открытый аукцион среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора поставки средств вычислительной техники для нужд Центральной дирекции по ремонту пути (извещение N 31806660146).

По результатам рассмотрения жалобы АО "АК ТСГ" на действия заказчика при проведении указанного открытого аукциона, выразившиеся в отказе в допуске к участию в нем ввиду несоответствия названного общества квалификационному требованию, предусмотренному пунктом 2.1 аукционной документации, а именно отсутствия у него опыта по фактически поставленным средствам вычислительной техники, стоимость которой составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора указанной в аукционной документации, антимонопольный орган вынес решение от 22.08.2018 N 223-ФЗ-607/18, согласно которому признал ее обоснованной; в действиях заказчика признал нарушение части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Нарушения, по мнению ФАС России, выразились в установлении в аукционной документации требований к участникам закупки, не соответствующих нормам и принципам Закона о закупках, а именно неправомерное установление требований о наличии у участника закупки опыта поставок вычислительной техники (пункт 2.1), отсутствия у него недоимок по налогам и сборам иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ (пункт 5.3.3.1), положения о праве заказчика запрашивать у участников закупки информацию и документы необходимые для подтверждения достоверности представленных ими сведений, а также проводить с указанной целью выездные проверки (пункты 6.5.8, 6.5.10), требования о предоставлении участником закупки, с которым заключается договор сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров (пункт 8.2.1).

На основании указанного решения, антимонопольный орган выдал предписание, которым возложил на общество обязанность отменить протоколы, составленные в ходе проведения аукциона, пересмотреть заявки участников с учетом принятого решения, не учитывать при рассмотрении заявок вышеназванные пункты документации, произвести рассмотрении заявок в соответствии с требованиями Закона о закупках.

Полагая указанные решение и предписание незаконными, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 часть 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Вместе с тем, в силу части 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

В пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, обращено внимание на применение статьи 3 Закона о закупках в новой редакции, действующей с 31 декабря 2017 года.

В частности, указано на право антимонопольного органа при рассмотрении жалоб участников закупки, поданных 31 декабря 2017 года и позднее, выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, при установлении неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованном ограничении конкуренции и несоблюдении принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 4 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

При этом необходимо учитывать, что согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из тех обстоятельств, что антимонопольный орган вышел за пределы доводов жалоб, проведя проверку положений документации о закупке, которые не являлись предметом обжалования, что свидетельствует о превышении предоставленных антимонопольному органу полномочий в сфере контроля закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Суды установили, что жалоба АО "АК "ТСГ" не содержала доводов о неправомерном установлении заказчиком в документации требования об отсутствия у участника закупки недоимок по налогам и сборам иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ (пункт 5.3.3.1), положения о праве заказчика запрашивать у участников закупки информацию и документы необходимые для подтверждения достоверности представленных ими сведений, а также проводить с указанной целью выездные проверки (пункты 6.5.8, 6.5.10), требования о предоставлении участником закупки, с которым заключается договор сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров (пункт 8.2.1), в связи с чем антимонопольный орган не вправе был принимать решение по указанным нарушениям.

ФАС России в решении делает вывод о том, что установление заказчиком в документации требования о наличии у участника закупки опыта поставок вычислительной техники является неправомерным и ограничивает количество участников закупки. Указанный вывод суды правомерно признали необоснованным в силу следующего.

Законом о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

При этом Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими Федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках).

В частности, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия положения о закупке.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

В соответствии с изложенным суды обоснованно заключили, что указанные критерии в полной мере соответствуют целям, закрепленным положениями Закона о закупке, и направлены на удовлетворение потребностей заказчика с необходимыми показателями качества и надежности и соблюдение принципа "должной осмотрительности".

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о том, что оснований для признания в действиях заказчика по включению в документацию названного требования неправомерными не имелось.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31 января 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2019 года по делу N А40-279785/18 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

И. Ю. Григорьева

Судьи

Р. Р. Латыпова Е. Е. Шевченко