Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 августа 2019 г. N Ф05-13949/19 по делу N А40-300454/2018

г. Москва

28 августа 2019 г.

Дело N А40-300454/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21.08.2019.

Полный текст постановления изготовлен 28.08.2019.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Григорьевой И.Ю., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - общества с ограниченной ответственностью "Тэра" - Скляровой А.Э. (представителя по доверенности от 01.07.2019);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Дмитриева П.Б. (представителя по доверенности от 28.05.2019);

от государственного унитарного предприятия "Московский метрополитен" - Милорадова А.И. (представителя по доверенности от 12.03.2019),

рассмотрев 21.08.2019 в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тэра"

на решение от 20.03.2019

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Полукаровым А.В.,

на постановление от 30.05.2019

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Мухиным С.М., Поповым В.И., Яковлевой Л.Г.,

по делу N А40-300454/2018

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Тэра"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

об оспаривании решения,

третье лицо: государственное унитарное предприятие "Московский метрополитен",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Тэра" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - управление) об оспаривании решения управления от 25.09.2018 по делу N 2-19-11128/77-18 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта и об обязании управления исключить реестровую запись N PHI 1.130819-18 из реестра недобросовестных поставщиков.

В качестве третьего лица в деле участвует государственное унитарное предприятие "Московский метрополитен" (далее - предприятие).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.03.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2019, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, неполное исследование фактических обстоятельств, имеющихся доказательств и доводов общества, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы кассационной жалобы, просил ее удовлетворить.

Представители управления и предприятия возражали против удовлетворения кассационной жалобы, просили оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 06.07.2018 предприятием (заказчик) на официальном сайте закупок размещено извещение о проведении аукциона на право заключения государственного контракта на поставку мобильных и эскалаторных ограждений (закупка N 0573200007518000708).

Протоколом подведения итогов от 01.08.2018 N 0573200007518000708-3-1 общество признано победителем данного аукциона.

Предприятие как заказчик 06.08.2018 разместило проект государственного контракта.

Общество 10.08.2018 направило предприятию протокол разногласий в части используемого вида налогообложения и реквизитов.

Заказчик 14.08.2018 направило обществу проект государственного контракта с учетом протокола разногласий.

Общество 17.08.2018 подписало проект государственного контракта и представило банковскую гарантию от 03.08.2018 N 894130, выданную ООО Банк "Скиб" на сумму 1 441 004,48 рублей в качестве обеспечения исполнения государственного контракта.

Заказчик составил протокол отказа от заключения государственного контракта от 20.08.2018 N 2396187, мотивировав отказ в его подписании несоответствием представленной обществом банковской гарантии требованиям аукционной документации, а именно: в соответствии с пунктом 9 банковской гарантии ответственность гаранта ограничивается суммой гарантии, при этом согласно пункту 11 банковской гарантии за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по гарантии гарант обязуется уплатить бенефициару пени в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки.

В связи с этим предприятие 21.08.2018 направило в управление сведения об обществе как лица, уклонившегося от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона на поставку мобильных и эскалаторных ограждений, для разрешения вопроса о включении этих сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением управления от 25.09.2018 по делу N 2-19-11128/77-18 сведения в отношении общества внесены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с управлением, общество оспорило данное решение в судебном порядке, заявив также требование об обязании управления исключить реестровую запись N PHI 1.130819-18 из реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 83 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон) в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В соответствии с частью 7 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения на электронной площадке проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры, и предоставления таким победителем соответствующего требованиям извещения о проведении закупки, документации о закупке обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика.

В силу части 4 статьи 96 Закона контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Законом.

Частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе к основаниям для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком отнесено несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи Закона, и несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в документации о закупке.

Согласно части 2 статьи 45 Закона банковская гарантия должна содержать условие об обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки, в свою очередь, в силу положений документации о проведении аукциона банковская гарантия должна соответствовать требованиям Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс).

Согласно пункту 2 статьи 377 Гражданского кодекса ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Таким образом, из положений пункта 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе и пункта 2 статьи 377 Гражданского кодекса по взаимосвязи следует, что в целях обеспечения права заказчика на получение всех выплат в случае неисполнения его контрагентом обязательств по государственному контракту, а также в случае неисполнения банком обязательств по своевременной выплате суммы обеспечения, представленная банковская гарантия должна содержать условие о праве заказчика на получение неустойки за неисполнение банком обязательств по выплате денежных средств и при этом не должна содержать условия, ограничивающие данное право.

Частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

При этом частью 5 статьи 96 Закона предусмотрено, что в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Разрешая спор, суды первой и апелляционной инстанций, исследовав и оценив представленные в материалы дела документы, в том числе банковскую гарантию от 03.08.2018 N 894130, выданную ООО Банк "Скиб" на сумму 1 441 004,48 рублей в качестве обеспечения исполнения государственного контракта, доводы и возражения лиц, участвующих в деле, руководствуясь приведенными положениями законодательства о контрактной системе, гражданского законодательства Российской Федерации, пришли к выводу о законности оспариваемого решения управления, поскольку представленная обществом банковская гарантия является ненадлежащей, что, в свою очередь, является основанием для признания лица уклонившимся от заключения контракта и включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом суды установили, что согласно пункту 11 данной банковской гарантии в случае неисполнения или ненадлежащего исполнение обязательств по гарантии гарант обязуется уплатить неустойку бенефициару (Заказчику) в размере 0,1% от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки. При этом пунктом 9 этой банковской гарантии предусмотрено условие о том, что ответственность гаранта ограничивается суммой гарантии. С учетом этих условий из данной банковской гарантии, как указали суды, следует, что все выплаты гаранта, включая неустойки, предусмотренные настоящей гарантией, ограничены указанной суммой, что исключает возможность заказчика получить неустойку за нарушении обязательств гарантом в случае, если требуемые выплаты вместе с названной неустойкой превышают сумму, на которую выдана названная гарантия.

Такое условие ставит заказчика, как отметили суды, в заведомо невыгодное положение, поскольку обусловливает возможность оперативного получения заказчиком обеспечения по банковской гарантии исключительно усмотрением банка как гаранта, не отвечающего (либо отвечающего в пределах суммы банковской гарантии) перед бенефициаром за несвоевременно произведенную выплату обеспечения по банковской гарантии.

При этом суды установили, что согласие на ограничение выплат по банковской гарантии заказчик в аукционной документации не выражал, что не позволяет вести речь о правомерности действий общества по предоставлению в качестве обеспечения исполнения государственного контракта банковской гарантии с ограничением сумм таких выплат.

Вместе с тем, как указали суды, действуя добросовестно и разумно общество не могло не знать об условиях представляемой гарантии и должно было проверить, соответствуют такие условия требованиям аукционной документации и положениям Закона о контрактной системе, поскольку, как следует из части 4 статьи 96 Закона, обязанность по представлению надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта лежит именно на победителе конкурентной процедуры.

При этом то обстоятельство, какие договоренности достигнуты и существуют отношения между банком и победителем аукциона, само по себе не имеет значения для разрешения вопроса о надлежащем исполнении победителем закупки указанной обязанности.

Выводы арбитражных судов первой и апелляционной инстанций по применению норм материального права соответствуют установленными ими обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

При этом, вопреки мнению общества, суды рассмотрели дело без нарушения норм процессуального права, влекущих отмену обжалуемых судебных актов.

По существу спор разрешен судами правильно.

Из доводов кассационной жалобы общества, материалов дела оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не усматривается.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.03.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2019 по делу N А40-300454/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.Е. Шевченко

Судьи

И.Ю. Григорьева В.В. Кузнецов