Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29 августа 2019 г. N Ф05-13800/19 по делу N А40-302189/2018

город Москва

29 августа 2019 г.

Дело N А40-302189/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Григорьевой И.Ю., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: Компанцев А.А., доверенность от 26.11.2018;

от заинтересованного лица: Айнутдинов Р.Ф., доверенность от 28.05.2019; Кадымов Ф.Ф., доверенность от 29.12.2018;

рассмотрев 22 августа 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ПАО "МОЭСК"

на решение от 29 января 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Вагановой Е.А.,

на постановление от 21 мая 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Чеботаревой И.А., Красновой Т.Б., Мухиным С.М.,

по делу N А40-302189/18

по заявлению ПАО "МОЭСК"

об оспаривании постановления

к Московскому УФАС России,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭСК" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и изменении постановления Московского УФАС России (далее - антимонопольный орган, административный орган) от 22.11.2018 N 4-14.31-1377/77-18 о привлечении общества к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в части снижения размера штрафа до 100.000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 января 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2019 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ПАО "МОЭСК" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, основанием для возбуждения дела об административном правонарушении послужило принятие антимонопольным органом решения от 16.01.2018 по делу N 1-10-1944/77-17, которым в действиях заявителя установлено нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Нарушение выразилось в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью), путем преднамеренного выхода 23.05.2016 на проверку объекта ФГУП "Управление служебными зданиями" (далее - ФГУП "УСЗ"), расположенного по адресу: г. Москва, ул. Кржижановского, д. 15, корп. 2, в период преддоговорных отношений между ФГУП "УСЗ" и АО "Мосэнергосбыт", в которых ПАО "МОЭСК" принимало участие и, соответственно, было уведомлено об их наличии, а впоследствии - в составлении акта от 11.11.2016 N 940/ЭА-ю о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии, а также путем затягивания сроков составления вышеуказанного акта о неучтенном потреблении с момента проведения 23.05.2016 проверки на указанном объекте, а также невведении ограничения режима потребления электрической энергии объектом абонента, что привело к увеличению периода бездоговорного потребления и к ущемлению интересов ФГУП "УСЗ".

Общество обжаловало в Арбитражный суд города Москвы решение Московского УФАС России от 16.01.2018 по делу N 1-10-1944/77-17.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.06.2018 по делу N А40-30443/18, вступившим в законную силу, решение Московского УФАС России признано законным и обоснованным.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, факт антимонопольного нарушения доказан решением Московского УФАС России от 16.01.2018 по делу N 1-10-1944/77-17.

Определением от 10.10.2018 Московским УФАС России возбуждено дело N 4-14.31-1377/77-18 об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении ПАО "МОЭСК" по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

24.10.2018 в отношении ПАО "МОЭСК" должностным лицом Московского УФАС России составлен протокол N 4-14.31-1377/77-18 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Постановлением от 22.11.2018 N 4-14.31-1377/77-18 ПАО "МОЭСК" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ с назначением административного штрафа в размере 4.481.137,51 руб.

Не согласившись с указанным постановлением в части размера административного штрафа, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании его незаконным.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значения для дела.

В соответствии с частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объективную сторону правонарушения общества составляет злоупотребление доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории г. Москвы путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии объектом ФГУП "УСЗ".

Поскольку субъективная сторона правонарушения характеризуется формой вины, а Кодекс об административных правонарушениях (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ) формы вины юридических лиц не выделяет, административный орган учитывал, что у заявителя имелась возможность соблюдения требований закона, но им не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению таких требований.

Судами установлено, что порядок составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела, установленные статьями 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, административным органом соблюдены, процессуальные гарантии, предусмотренные статьями 25.1, 25.5 КоАП РФ, обеспечены.

Также суды пришли к обоснованному выводу о том, что каких-либо процессуальных нарушений, не позволивших полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело и влекущих, исходя из пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" и части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, безусловную отмену оспариваемого постановления, административным органом допущено не было.

Суды обоснованно заключили, что административный штраф, вопреки доводам ПАО "МОЭСК", назначен обществу в пределах санкции части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, рассчитан с учетом требований, установленных в примечании к упомянутой норме и является правильным.

Так, в соответствии с примечанием к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного упомянутой нормой, либо статьями 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В обоснование незаконности оспариваемого постановления общество ссылалось на неправильное определение административным органом географических границ товарного рынка.

Суды правомерно отклонили доводы заявителя, указав, что алгоритм (механизм) расчета штрафа, предусмотренный статьей 14.31 КоАП РФ, а также специфика вмененного правонарушения, не позволяет сузить границы рынка до границ трансформаторной подстанции.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции соглашается с выводами судов первой и апелляционной инстанций исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, товарный рынок представляет собой сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Исходя из толкования указанной нормы права, границы рынка определяются из отсутствия целесообразности либо возможности приобретения конкретного товара за пределами определенной территории.

Для определения размера штрафа антимонопольный орган рассмотрел рынок оказания услуг, на котором совершено правонарушение (по продуктовому и географическому признакам), руководствуясь Методикой определения продуктовых и географических границ товарных рынков, относящихся к отдельным сферам деятельности субъектов естественных монополий (далее - Методика), утвержденной решением Президиума ФАС России от 01.02.2012 N 3.

Методика разработана во исполнение приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок N 220).

В соответствии с пунктом 4.7 Порядка N 220 (в редакции приказа ФАС России от 30.01.2015 N 33/15 "О внесении изменений в Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы от 28 апреля 2010 г. N 220"), в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей, предусмотренных законодательством Российской Федерации, предоставления этих услуг на соответствующих товарных рынках, в том числе на основании одного или нескольких критериев:

- административно-территориального критерия (территория Российской Федерации, территория федерального округа Российской Федерации, территория экономических районов Российской Федерации, территория субъекта Российской Федерации, территория (района, города, пгт, иное) субъекта Российской Федерации);

- организационного критерия (территория деятельности хозяйствующего субъекта, территория деятельности филиала хозяйствующего субъекта);

- технологического критерия (наличие и расположение технологической инфраструктуры (сетей), включая доступ к инфраструктуре и ее использованию (подключение к сетям).

При определении географических границ рынка Московским УФАС России учло минимальную территорию обслуживания электрических сетей, относящуюся к деятельности обособленного подразделения общества; антимонопольным органом последовательно применены критерии, установленные Методикой; определяя географические границы товарного рынка в пределах территории организационного обособленного района обслуживания электрических сетей, Московское УФАС России правильно учло локальность оказания услуг и не нарушило Порядок N 220.

При этом, как обоснованно отметили суды, доводы заявителя о необходимости определения границ рынка границами трансформаторной подстанции N 19131, противоречат вступившим в законную силу судебным актам по делу N А40-30443/18, которым установлено, что антимонопольное нарушение допущено на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы (страница 15 решения Московского УФАС России).

Кроме того, суды также обоснованно отметили, что заявителем не учтены требования статьи 14.31 КоАП РФ, которой установлен алгоритм (механизм) расчета штрафа, а также специфика вмененного правонарушения, не позволяющая сузить границы рынка до границ трансформаторной подстанции.

Математический алгоритм расчета административного штрафа предусмотрен примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ: при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Для расчета административного штрафа административный орган использовал выручку общества, полученную в период с 01.01.2016 по 31.12.2016 в результате оказания услуг по передаче электрической энергии в границах балансовой принадлежности присоединенных сетей общества по уровню напряжения НН в границах 11 района - филиала ПАО "МОЭСК" - "Московские кабельные сети", которая составила 341.420.000 руб. без НДС.

Сведения о выручке по 11 району филиала ПАО "МОЭСК" - "Московские кабельные сети" были представлены самим заявителем.

Таким образом, размер административного штрафа, который подлежит наложению на юридическое лицо за административное правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, вычисляется на основе базового штрафа с учетом уменьшения базового штрафа за каждое обстоятельство, смягчающее административную ответственность, и увеличения базового штрафа за каждое обстоятельство, отягчающее административную ответственность: Шmax = 341.420.000 х 3 / 100 = 10.242.600, Шmin = 341.420.000 х 3: 1.000 = 1.024.260, БШ = (Шmax - Шmin) / 2 + Шmin = (10.242.600 - 1.024.260): 2 + 1.024.260 = 5.633.430. То есть, ПШ = БШ - (ОС x N) + (ОО x N).

Обстоятельство, смягчающее ответственность, эквивалентно 1.152.292,5 руб. (ОС = (Шmax - Шmin)) / 8)), ПШ = 5.633.430 - 1.152.292,5 = 4.581.137,5 руб., где Шmax - максимальный штраф; Шmin - миниамльный штраф; БШ - базовый штраф; ОС - обстоятельство смягчающее; ОО - обстоятельство отягчающее; ПШ - применяемый штраф.

В соответствии с примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ, в целях соразмерности и обеспечения целей административного наказания штраф, подлежащий взысканию с общества, составил 4.481.137,5 руб.

При этом, обозначенная сумма составляет 1,17% суммы выручки общества от оказания услуг по передаче электрической энергии в границах балансовой принадлежности присоединенных сетей ПАО "МОЭСК" по уровню напряжения НН в границах 11 района - филиала ПАО "МОЭСК" - "Московские кабельные сети".

Согласно статье 3.1 КоАП РФ, административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

В данном случае размер административного штрафа рассчитан в минимально возможном размере по правилам, установленным КоАП РФ для данной категории административных наказаний с учетом наличия одного обстоятельства, смягчающего ответственность, отвечает требованиям статей 3.1, 3.5, 4.5 КоАП РФ, а равно принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 января 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2019 года по делу N А40-302189/18 оставить без изменения, кассационную жалобу ПАО "МОЭСК" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

И.Ю. Григорьева Р.Р. Латыпова