Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29 августа 2019 г. N Ф05-11260/19 по делу N А40-242470/2018

город Москва

29 августа 2019 г.

Дело N А40-242470/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Григорьевой И.Ю., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: Назарова Е.С., доверенность от 15.03.2018;

от заинтересованного лица: Айнутдинов Р.Ф., доверенность от 28.05.2019;

от третьих лиц: от ГБУ "Жилищник района Чертаново Северное": Мойсеенко Т.Г., доверенность от 23.01.2019; от ПАО "МОЭСК": представитель не явился, извещен;

рассмотрев 22 августа 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - АО "Мосэнергосбыт"

на постановление от 08 апреля 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Захаровым С.Л., Пронниковой Е.В., Москвиной Л.А.,

по делу N А40-242470/18

по заявлению АО "Мосэнергосбыт"

об оспаривании решения и предписания

к Московскому УФАС России,

третьи лица: ГБУ "Жилищник района Чертаново Северное", ПАО "МОЭСК",

УСТАНОВИЛ:

АО "Мосэнергосбыт" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением (с учетом принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнений) к Московскому УФАС России (далее - Управление) о признании недействительными решения по делу N 1-10-589/77-18 в части пунктов 4, 5, 6 и предписания от 13.09.2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГБУ "Жилищник района Чертаново Северное" (далее - учреждение) и ПАО "МОЭСК".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 декабря 2018 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 апреля 2019 года решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, АО "Мосэнергосбыт" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит постановление отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебный акт незаконным и необоснованным, как принятый с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо - ПАО "МОЭСК", извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица и третьего лица - ГБУ "Жилищник района Чертаново Северное" возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, ПАО "МОЭСК" 19.08.2016 и 22.11.2016 проведены проверки работы приборов учета в многоквартирных жилых домах, находящихся в управлении ГБУ "Жилищник района Чертаново Северное" и расположенных по адресам: г. Москва, ул. Чертановская, д. 14, корп. 1; г. Москва, Сумской проезд, д. 15, корп. 1; г. Москва, Сумской проезд, д. 17, корп. 2; г. Москва, Сумской проезд, д. 27; г. Москва, Сумской проезд, д. 3, корп. 1; г. Москва, ул. Сумская, д. 8, корп. 3.

По результатам данных проверок сетевой компанией на основании пункта 192 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения) составлены акты о неучтенном потреблении электроэнергии от 25.08.2016 N 002096/Ю-МУЭ, от 25.08.2016 N 002098/Ю-МУЭ, от 25.08.2016 N 002099/ЮМУЭ, от 25.08.2016 N 002101/Ю-МУЭ, от 25.08.2016 N 002100/Ю-МУЭ, от 01.12.2016 N 002190/Ю-МУЭ, от 01.12.2016 N 002191/Ю-МУЭ, от 02.12.2016 N 002184/Ю-МУЭ, от 16.12.2016 N 003630/Ю-МУЭ, от 16.12.2016 N 003831/ЮМУЭ. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии был произведен сетевой компанией в соответствии с пунктом 195 Основных положений с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям.

Указанные акты направлены сетевой компанией в адрес заявителя, который включил стоимость электрической энергии в определенных в актах объеме в счета на оплату от 31.08.2016 N Э-67-39806 на сумму 1.386.275,36 руб., от 31.12.2016 N Э-67-67954 на сумму 3.666.093,04 руб., которые выставлены им учреждению. Также им были направлены в адрес учреждения уведомления об ограничении режима потребления электрической энергии от 26.07.2017, от 21.08.2017.

Полагая, что действия заявителя по выставлению ему указанных счетов, а также направлению ему уведомлений об ограничении режима потребления энергии являются неправомерными учреждение обратилось в Управление с жалобой, на основании которой возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 1-10-589/77-18.

По результатам его рассмотрения принято решение от 13.09.2018, которым АО "Мосэнергосбыт" было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), допустив злоупотребление доминирующим положение на рынке реализации электрической энергии на территории г. Москвы, в границах которой оно действует как гарантирующий поставщик путем нарушения порядка расчета стоимости безучетного потребления энергии по указанным актам, выставлению учреждению счетов на оплату и направления в его адрес уведомлений об ограничении режима потребления электрической энергии. При этом антимонопольный орган исходил из того, что объем безучетного потребления энергии был определен обществом с нарушением требований законодательства.

На основании указанного решения антимонопольный орган выдал АО "Мосэнергосбыт" предписание об устранении нарушений антимонопольного законодательства.

Не согласившись с указанными ненормативными правовыми актами, общество оспорило их в судебном порядке.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольный орган не доказал законность обжалуемого решения, в частности не опроверг доводы АО "Мосэнергосбыт" об отсутствии у него возможности корректировать данные об объемах безучетного потребления, содержащиеся в актах, составленных сетевой организацией.

Однако апелляционный суд не согласился с данными выводами суда первой инстанции исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

АО "Мосэнергосбыт" согласно постановлению Региональной энергетической комиссии г. Москвы от 13.07.2012 N 152 "О перечне гарантирующих поставщиков электрической энергии и зонах их деятельности на территории города Москвы" является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть".

Доля заявителя на рынке розничной реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, в которых он действует как гарантирующий поставщик электрической энергии составляет более 50%, соответственно его положение на нем является доминирующим, в связи с чем на него относятся запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

30.11.2016 между АО "Мосэнергосбыт" (энергоснабжающая организация) и учреждением (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 92905372, в соответствии с которым общество обязалось поставлять электрическую энергию в МКД, находящиеся в управлении учреждения, а учреждение принимать и оплачивать ее.

По указанному договору подача электрической энергии абоненту осуществлялась в целях оказания соответствующих коммунальных услуг гражданам, проживающим в МКД, в связи с чем эти отношения подпадают под действие жилищного законодательства (пункт 10 части 1 статьи 4 Жилищного кодекса Российской Федерации). В этом случае в силу прямого указания части 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2004 N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" законы и иные нормативные правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат Жилищному кодексу Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации, размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Правила предоставления, приостановки и ограничения предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах, а также правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В силу прямого указания пункта 13 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов" (далее - Правила N 354, Постановление) условия договоров о приобретении коммунальных ресурсов в целях использования таких ресурсов для предоставления коммунальных услуг потребителям определяются с учетом названных Правил и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

Приведенные законоположения в их системном истолковании в судебной практике рассматриваются как исключающие возложение на управляющую организацию - исполнителя коммунальных услуг в отношениях с ресурсоснабжающими организациями обязанностей по оплате коммунальных ресурсов в большем объеме, чем аналогичные коммунальные ресурсы подлежали бы оплате в случае получения гражданами - пользователями коммунальных услуг указанных ресурсов напрямую от ресурсоснабжающих организаций, минуя посредничество управляющей организации (определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.05.2018 N 309-ЭС18-545).

Ввиду того, что актами жилищного законодательства исключается возможность определения объема подлежащего оплате гражданами - потребителями коммунального ресурса каким-либо иным способом, чем на основании показаний регистрирующего фактическое потребление прибора учета, а при его отсутствии - исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела у общества не имелось правовых оснований при расчете стоимости безучетного потребления энергии, в том числе в порядке аналогии закона, исходить из объемов безучетного потребления определенных сетевой организацией в соответствии с пунктом 195 Основных положений.

Ссылка АО "Мосэнергосбыт" на то, что в договоре энергоснабжения стороны согласовали расчет объема безучетного потребления как произведение максимальной мощности на количество часов в периоде безучетного потребления, что соответствует порядку расчета объема безучетного потребления, установленному пунктом 195 Основных положений, как обоснованно отметил суд апелляционной инстанции, не свидетельствует о правомерности произведенного обществом расчета, поскольку данные условия договора не могут быть применены к отношения возникшим после вступления в действие Правил N 354 (пункт "а" статьи 2 Постановления N 354, пункт 13 Правил N 354, подпункт "а" пункта 2 постановления Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124 "О правилах, обязательных при заключении договоров снабжения коммунальными ресурсами").

В свою очередь довод АО "Мосэнергосбыт" о том, что оно не вправе проверять правильность расчета сетевой организацией объемов безучетного потребления противоречит законодательству об электроэнергетике (пункт 28 Основных положений) и сложившейся судебной практике его применения (постановления Арбитражного суда Московского округа от 18.03.2019 по делу N А40-116168/18 и др.), поскольку в соответствии с ним именно на ресурсоснабжающую организацию возлагаются обязанность по урегулированию отношений связанных с приобретением и передачей электрической энергии абоненту, а, следовательно, и отношений с сетевой организацией, в том числе связанных с определением последней объема безучетного потребления.

Суд апелляционной инстанции отметил, что в заявлении АО "Мосэнергосбыт" также указывало, что выставление учреждению счетов на оплату стоимости безучетного потребления осуществлено в соответствии с законодательством и не связано с использованием им доминирующего положения в неправомерных целях.

Данный довод также обоснованно отклонен апелляционным судом, поскольку объективную сторону допущенного им нарушения составляет не само по себе выставление учреждению счетов на оплату безучетного потребления, а то, что общество не произвело корректировку ошибочно определенных сетевой организацией объемов безучетного потребления в соответствии с положениями действующего законодательства, что привело к нарушению прав учреждения.

Как обоснованно отмечено апелляционным судом, относительно ссылки суда первой инстанции в решении на то, что антимонопольный орган не представил отзыв на заявление и материалы антимонопольного дела, апелляционный суд отмечает, что обстоятельства послужившие основанием для вынесения оспариваемого решения в рассматриваемом деле лицами, в нем участвующими, в том числе и заявителем не оспаривались, в связи с чем непредставление данных материалов само по себе не могло служить основанием для вывода об их недоказанности и признания вследствие этого недействительным оспариваемого решения. В свою очередь непредставление антимонопольным органом отзыва на заявление с приведением возражений относительно доводов заявителя не освобождало суд от проверки выводов антимонопольного органа на предмет их соответствия нормам материального права, регулирующим спорные отношения.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что при таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к правомерному выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции и об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Таким образом, доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, установлены судом апелляционной инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены либо изменения принятого по настоящему делу постановления апелляционного суда.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 апреля 2019 года по делу N А40-242470/18 оставить без изменения, кассационную жалобу АО "Мосэнергосбыт" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

И.Ю. Григорьева Р.Р. Латыпова