Постановление Арбитражного суда Московского округа от 4 сентября 2019 г. N Ф05-14154/19 по делу N А41-68486/2018

г. Москва

04 сентября 2019 г.

Дело N А41-68486/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 сентября 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующего судьи: Гречишкина А.А.

судей: Дербенева А.А., Матюшенковой Ю.Л.,

при участии в заседании:

от истца: Долгова М.В., по доверенности от 12 10 2018 г,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьих лиц: не явился, извещен,

рассмотрев 29 августа 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

ООО "Торговый дом "Виал"

на решение Арбитражного суда Московской области от 05 марта 2019 года,

принятое судьей Гарькушовой Г.А.,

на постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2019 года,

принятое судьями Ивановой Л.Н., Юдиной Н.С., Ханашевичем С.К.,

по иску ООО "Торговый дом "Виал"

к ГБУЗ Московской области "Московский областной научно-исследовательский клинический институт им. М. Ф. Владимирского"

третьи лица: Министерство здравоохранения Московской области, Департамент здравоохранения города Москвы, Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве, Федеральная служба по финансовому мониторингу

о приведении контракта в соответствие с протоколом разногласий,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Торговый дом "Виал" обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к ГБУЗ Московской области "Московский областной научно-исследовательский клинический институт им. М.Ф. Владимирского" об обязании привести условия договора N 0348200027018000302-0042770-02 от 25.07.2018 в соответствие с протоколом разногласий от 16.07.2018 в части установления общей стоимости товара в размере 2 186 914,34 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 10 процентов - 198 810,39 руб.

Определением суда от 14.11.2018 г. к участию в дело в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора привлечены Министерство здравоохранения Московской области, Департамент здравоохранения города Москвы, Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве, Федеральная служба по финансовому мониторингу.

Решением Арбитражного суда Московской области от 05.03.2019, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2019 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО "Торговый дом "Виал" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт которым удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на нарушение норм материального права.

В соответствии с абз. 2 ч.1 ст. 121 АПК РФ информация о принятии кассационной жалобы к производству, о месте и времени судебного заседания была размещена на официальном Интернет-сайте суда: http:www.fasmo.arbitr.ru.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель истца настаивал на удовлетворении кассационной жалобы по основаниям изложенным в жалобе.

Надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного разбирательства ответчик и третьи лица явку своих представителей в суд кассационной инстанции не обеспечили, что в силу ч. 3 ст. 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Отзывы на кассационную жалобу в материалы дела не поступили.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения явившегося в судебное заседание представителя истца, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке ст. 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, кассационная инстанция полагает, что отсутствуют основания для отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 15.06.2018 г. в Единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд на сайте http://www.sberbaN k-ast.ru заказчиком размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0348200027018000302. Наименование объекта закупки: Поставка лекарственных препаратов (МНН Тигециклин).

Из технической части аукционной документации следует, что поставке подлежат лекарственные препараты, включенные в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, а именно: МНН Тигециклин лиофилизат для приготовления раствора для инфузий, 50 мг N 10 в количестве 97 упаковок.

Так, ООО "Торговый дом "Виал" предложило в своей заявке лекарственные препараты, соответствующие требованиям аукционной документации.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 06.07.2018 аукционная комиссия признала заявку ООО "Торговый дом "Виал" соответствующей требованиям, установленным аукционной документацией и по результатам проведения электронного аукциона признала победителем электронного аукциона.

Заказчик разместил 11.07.2018 на электронной площадке проект контракта, спецификация которого содержала информацию о стоимости товара по каждой позиции.

Из указанного следует, что спецификация контракта, размещенного заказчиком, содержит информацию о цене за единицу поставляемых товаров, а именно:

- 24 344,42 руб. за единицу товара ТН Тигацил (лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 50 мг - флаконы(Ю) - пачки картонные);

- 1 947,27 руб. за единицу товара ТН Тигециклин Дж (лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 50 мг - флаконы(1) - пачки картонные), вместе с тем, итоговая цена контракта составила 1 971 671,14 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 10 процентов - 179 242,83 руб.

Лекарственный препарат (МНН Тигециклин) входит в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения.

ООО "Торговый дом "Виал" через протокол разногласий разместило 16.07.2018 на электронной площадке доработанный проект контракта, который содержал спецификацию с предложенными в соответствии с поданной заявкой лекарственными препаратами и расчетом цены за единицу товара.

При этом истец при формировании ценовых позиций руководствовался нормативно-правовыми актами, регламентирующими такое формирование без нарушения законодательства в сфере закупок, а также учитывал возможность поставить указанный товар без наступления негативных финансовых последствий для общества. ООО "Торговый дом "Виал" не является производителем указанных лекарственных средств (ТН Тигацил и ТН Тигециклин Дж), в связи с чем возможность поставки товара по фактической отпускной цене производителя отсутствует.

По итогам заполнения спецификации проекта контракта обществом, цена контракта снижена на 112 569,05 руб. с 2 299 483,39 руб. (итоговое ценовое предложение общества) до 2 186 914,34 руб.

Заказчик рассмотрел протокол разногласий от 16.07.2018, но не согласился с внесенными изменениями, и 18.07.2018 разместил на электронной площадке проект контракта в редакции от 11.07.2018, спецификация которого содержит те же условия.

Истец считает, что такое действие ответчика противоречит действующему законодательству в сфере закупок.

В целях восстановления нарушенных прав и интересов ООО "Торговый дом "Виал" обратилось с жалобой в Московское УФАС России, по факту рассмотрения которой Комиссией Московского УФАС России вынесено решение по делу N 2-57-9490/77-18 от 30.07.2018 об обоснованности жалобы, однако предписание не выдано ввиду того, что по результатам закупки заключен государственный контракт N 0348200027018000302-0042770-02 от 25.07.18 и восстановление прав и законных интересов заявителя возможно исключительно в судебном порядке.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с заявленными требованиями в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций, исходили из отсутствия оснований для изменения условий договора N 0348200027018000302-0042770-02 от 25.07.2018 в части установления общей стоимости товара.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и действующему законодательству.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

В силу части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Процедура заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона регламентирована статьей 70 Закона о контрактной системе.

В соответствии с названной нормой в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 названного Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе (часть 2).

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица (часть 3).

Победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 названной статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов (часть 4).

Частью 10 статьи 70 Закона о контрактной системе также установлено, что контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Из анализа положений пункта 1 статьи 1, пункта 1 статьи 11, статьи 12 ГК РФ, статей 4, 65 АПК РФ следует, что предъявление любого требования должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица, установление наличия у истца принадлежащего ему субъективного материального права, а также установление факта нарушения прав истца ответчиком.

Судами при рассмотрении спора установлено, что протокол разногласий был отклонен заказчиком 18.07.2018 в 11:44 на основании пункта 2 части 10 статьи 31 Закона о контрактной системе, поскольку цена за единицу товара, предложенная истцом (27 002,02 руб. за препарат Тигацил и 2 159,85 руб. за препарат Тигециклин Дж) превышала цену, зарегистрированную на данные препараты в реестре ЖНВЛП. Предложения об изменении пунктов 3.12 и 13 контракта в части изменения контактных номеров исполнителя заказчиком были учтены при повторном направлении проекта контракта.

Заказчиком 18.07.2018 в 11:47 был повторно направлен на подписание истцу проект контракта с учетом предложений об изменении пунктов 3.12 и 13 контракта (контактные номера) с ценой контракта 1 971 671,14 руб.

Контракт был подписан истцом 23.07.2018 в 19:03 без замечаний.

Контракт был подписан заказчиком 25.07.2018 в 10:50, цена контракта составила 1 971 671,14 руб.

Частью 1 статьи 61 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" предусмотрено, что устанавливаемые производителями лекарственных препаратов предельные отпускные цены на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, подлежат государственной регистрации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Зарегистрированные предельные отпускные цены на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, подлежат включению в государственный реестр предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (часть 1 статьи 62 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств").

Правила ведения государственного реестра предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, а также Правила установления предельных размеров оптовых и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам, установленным производителями лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в субъектах Российской Федерации, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.10.2010 N 865 "О государственном регулировании цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов".

Анализ вышеизложенных положений позволяет прийти к выводу о том, что контракты, в том числе, по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными препаратами, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в отношении которых установлена предельная отпускная цена, включенная в государственный реестр предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, в силу прямого указания пункта 2 части 10 статьи 31 Закона о контрактной системе должны заключаться только исходя из цен за единицу соответствующего товара (лекарственного препарата), не превышающих предельную отпускную цену на единицу такого товара.

То есть законной и обоснованной ценой единицы лекарственного препарата, в отношении которого установлена предельная отпускная цена, по государственному контракту на обеспечение такими лекарственными препаратами, может являться только цена, не превышающая уровень соответствующей предельной отпускной цены.

Более того, в соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые включены в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в дополнение к основанию, предусмотренному частью 9 статьи 31 названного Федерального закона, отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что:

1) предельная отпускная цена лекарственных препаратов, предлагаемых таким участником закупки, не зарегистрирована;

2) предлагаемая таким участником закупки цена закупаемых лекарственных препаратов превышает их предельную отпускную цену и от снижения предлагаемой цены при заключении контракта участник закупки отказывается.

Таким образом, как верно указали суды, с учетом того, что согласно протоколу рассмотрения заявки единственного участника электронного аукциона "поставка лекарственных препаратов (МНН Тигециклин)" от 06.07.2018 электронный аукцион с предложенной ценой в 2 299 483,39 руб. признан несостоявшимся, истец не обосновал, на восстановление каких нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов истца предъявлен настоящий иск, в связи с чем пришли к правомерному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения исковых требований.

Доводы Общества, приведенные в кассационной жалобе, были предметом исследования судов и получили надлежащую правовую оценку.

Судами правильно применены нормы материального права, выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам и основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ.

При указанных обстоятельствах у суда кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены обжалуемых решения и постановления, так как судами не допущено нарушений норм материального и процессуального права, в связи, с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд:

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 05 марта 2019 года и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2019 года по делу N А41-68486/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.А. Гречишкин

Судьи

А.А. Дербенев Ю.Л. Матюшенкова