Постановление Арбитражного суда Московского округа от 9 сентября 2019 г. N Ф05-14003/19 по делу N А40-252987/2018

г. Москва

9 сентября 2019 г.

Дело N А40-252987/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 сентября 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Ананьиной Е.А., Григорьевой И.Ю.,

при участии в заседании:

от заявителя: государственного областного казенного учреждения "Управление капитального строительства Мурманской области" - извещено, представитель не явился;

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы - Челидзе М.Е., представитель по доверенности от 21 авгус та 2019 года;

от третьих лиц:

от Комитета государственных закупок Мурманской области - извещено, представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "МН Медикал" - Булкин С.В., представитель по доверенности от 21 января 2019 года, Волков А.А., представитель по доверенности от 18 июля 2019 года;

рассмотрев в судебном заседании 03 сентября 2019 года кассационную жалобу государственного областного казенного учреждения "Управление капитального строительства Мурманской области"

на решение от 31 января 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Яцевой В.А.,

на постановление от 03 июня 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Захаровым С.Л., Чеботаревой И.А., Москвиной Л.А.,

по делу N А40-252987/18,

по заявлению государственного областного казенного учреждения "Управление капитального строительства Мурманской области"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: Комитет государственных закупок Мурманской области, общество с ограниченной ответственностью "МН Медикал"

о признании незаконными решения, предписания,

УСТАНОВИЛ:

государственное областное казенное учреждение "Управление капитального строительства Мурманской области" (далее - заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 18 сентября 2018 года N 18/44/105/1219.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31 января 2019 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 июня 2019 года, в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с выводами судов, Учреждение обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права.

В судебном заседании представители ФАС России и общества с ограниченной ответственностью "МН Медикал" (далее - ООО "МН Медикал") возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежаще.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, решением антимонопольного органа от 18 сентября 2018 года N 18/44/105/1219, принятым по результатам рассмотрения жалобы ООО "МН Медикал" на действия Учреждения при проведении конкурса с ограниченным участием на право заключения контракта жизненного цикла на выполнение комплекса работ по проектированию, реконструкции и оснащению оборудованием объекта: "Реконструкция каньонов ГОБУЗ "Мурманский областной онкологический диспансер", г. Мурманск, ул. Павлова, д. 6", в действиях Учреждения установлены нарушения части 6 статьи 31, частей 2, 13, 16 статьи 34, частей 2, 3 статьи 56, пункта 2 части 22 статьи 99, части 2 статьи 110.2 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). На основании указанного решения антимонопольный орган выдал Учреждению, уполномоченному органу предписание, которым возложил на них обязанность аннулировать определение поставщика на право заключения контракта жизненного цикла на выполнение комплекса работ по указанному объекту закупки.

Не согласившись с названными ненормативными правовыми актами, общество учреждение обратилось в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суды пришли к выводу об отсутствии предусмотренных частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 и частью 3 статьи 201 АПК РФ, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оснований для признания недействительными решения и предписания антимонопольного органа.

Частью 16 статьи 34 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, заказчик вправе заключить контракт, предусматривающий закупку товара или работы (в том числе при необходимости проектирование, конструирование объекта, который должен быть создан в результате выполнения работы), последующие обслуживание, ремонт и при необходимости эксплуатацию и (или) утилизацию поставленного товара или созданного в результате выполнения работы объекта (контракт жизненного цикла).

Подпунктом "к" пункта 1 Постановления Правительства РФ от 28 ноября 2013 года N 1087 "Об определении случаев заключения контракта жизненного цикла" установлено, что заказчик вправе заключить контракт жизненного цикла в случае проведения закупки на выполнение работ по проектированию, строительству и реконструкции объектов капитального строительства в сфере здравоохранения (в том числе объектов, предназначенных для санаторно-курортного лечения), включая закупку медицинского оборудования, предусмотренного проектной документацией указанных объектов капитального строительства.

Между тем, положения раздела 1 проекта контракта, определяющие его предмет, предусматривают, что подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению в установленный контрактом срок комплекса работ по проектированию, реконструкции и оснащению оборудованием объекта реконструкции.

Таким образом, суды установили, что положения конкурсной документации не предусматривают последующие обслуживание, ремонт и при необходимости эксплуатацию и (или) утилизацию поставленного оборудования, в связи с чем антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что спорная закупка не соответствует квалифицирующим признакам закупки на заключение контракта жизненного цикла.

Частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Разделом 5 контракта предусмотрено, что участник закупки должен являться членом СРО в области архитектурно-строительного проектирования, с правом выполнять подготовку проектной документации в отношении объектов использования атомной энергии, а также членом СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства с правом осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства в отношении объектов использования атомной энергии, с уровнем ответственности по договору строительного подряда не ниже второго, в подтверждение чего им должны в составе заявки быть представлены соответствующие выписки, выданные не ранее чем за один месяц до даты окончания срока подачи заявок.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении пришел к выводу о том, что установление в документации требования о наличии у участника закупки членства в двух саморегулируемых организациях на проектирование и строительство ограничивают конкуренцию и нарушает часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе. Суды, руководствуясь положениями части 2 статьи 52, части 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации, согласились с доводами антимонопольного органа в данной части.

Также согласно положениям конкурсной документации участник закупки должен иметь лицензии Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору на проектирование и конструирование комплексов, в которых содержатся радиоактивные вещества, на сооружение комплексов, в которых содержаться радиоактивные вещества, в части выполнения работ и предоставления услуг эксплуатирующим организациям, на эксплуатацию радиационных источников (аппаратов, в которых содержатся радиоактивные вещества), в части выполнения работ и предоставления услуг эксплуатирующей организации, а также лицензию Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих).

Вместе с тем как усматривается из конкурсной документации, в том числе задания на проектирование, технического задания на выполнение работ, являющихся приложениями к проекту контракта, выполнение таких работ не является самостоятельным объектом закупки, они должны будут выполняться исполнителем наряду с иными работами, в связи с чем установление требования о наличии у участника закупки всех вышеназванных лицензий не отвечает требованиям части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Данный вывод соответствует разъяснениям, приведенным в пункте 7 обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного 28 июня 2017 года Президиумом Верховного Суда Российской Федерации.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении пришел к выводу о том, что предъявление к участникам закупки требования о наличии указанных лицензий является необоснованным, с чем согласились суды. Судами отмечено, что оборудование, подлежащее поставке, в рамках реконструкции объекта не относится к объектам использования атомной энергии.

Согласно оспариваемому решению заказчиком также ненадлежащим образом установлен перечень возможных видов и объемов работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 15 мая 2017 года N 570, с чем согласились суды.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 2 Постановления N 570 возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных данным постановлением, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, подлежат включению заказчиком в документацию о закупке.

Пунктом 1 раздела 2 Конкурсной документации установлен следующий перечень видов и объемов работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно в объеме не менее 25% от начальной (максимальной цены контракта): "Устройство кровли, фасадные работы, внутренние отделочные работы, устройство внутренних санитарно-технических систем, устройство внутренних электротехнических систем, устройство внутренних трубопроводных систем, устройство внутренних слаботочных систем, установка подъемно-транспортного оборудования, монтаж технологического оборудования".

Вместе с тем, в Конкурсной документации и обосновании инвестиций, размещенном Заказчиком, Уполномоченным органом в ЕИС в соответствии с Постановлением Правительства N 563, помимо вышеуказанных видов работ, установлены иные работ, включенные в перечень Постановления Правительства N 570, так, например, работы по благоустройству.

Частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона о контрактной системе.

Пунктом 2 Правил заключения контрактов, предметом которых является одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 12 мая 2017 года N 563 установлено, что контракт заключается в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, при наличии следующих оснований:

а) получено заключение по результатам проведенного в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, технологического и ценового аудита обоснования инвестиций, осуществляемых в инвестиционный проект по созданию объекта капитального строительства, в отношении которого планируется заключение контракта;

б) решение о заключении контракта принято Правительством Российской Федерации или главным распорядителем средств федерального бюджета (по согласованию с субъектом бюджетного планирования, если главный распорядитель средств федерального бюджета не является субъектом бюджетного планирования) - в отношении объектов капитального строительства федеральной собственности, высшим должностным лицом субъекта Российской Федерации - в отношении объектов капитального строительства государственной собственности субъектов Российской Федерации или главой муниципального образования - в отношении объектов капитального строительства муниципальной собственности.

Согласно подпункту "г" пункта 4 Правил в контракте указываются цена контракта, установленная с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), или цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), а также установленные заказчиком в документации о закупке максимальное значение цены контракта, и формула цены контракта.

Вместе с тем формула цены контракта, как было установлено судами при рассмотрении дела, в конкурсной документации не установлена.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе, не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена Законом о контрактной системе.

Таким образом, частью 3 статьи 33 Закона о контрактной системе установлен запрет на установление таких характеристик товара, которым в совокупности соответствует товар конкретного производителя.

Антимонопольный орган установил, что совокупности технических требований, указанных в техническом задании Конкурсной документации, соответствует оборудование единственного производителя, а именно "SuN Nuclear", при этом товары иных производителей не соответствуют требованиям технического задания Конкурсной документации. Суды согласились с указанными выводами антимонопольного органа.

При таких обстоятельствах выводы судов о нарушении заказчиком, уполномоченным органом законодательства о закупках являются правомерными.

Доводы же кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права. Доводы кассационной жалобы, фактически повторяют доводы, изложенные в суде первой и апелляционной инстанции, которые были предметом рассмотрения в судах двух инстанций, что нашло свое отражение в судебных актах. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в том числе в определении от 17 февраля 2015 года N 274-О, статьи 286 - 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судом применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31 января 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 июня 2019 года по делу N А40-252987/18 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

Е.А. Ананьина И.Ю. Григорьева