Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 сентября 2019 г. N Ф05-11823/19 по делу N А40-173116/2018

город Москва

12 сентября 2019 г.

Дело N А40-173116/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 сентября 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Григорьевой И.Ю., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Маллаева К.Ф. по дов. от 03.09.2018;

от заинтересованного лица: Эминова В.Г. по дов. от 11.05.2019;

от третьего лица: не явился, извещен;

рассмотрев 10 сентября 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение от 21 декабря 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Поздняковым В.Д.,

на постановление от 10 апреля 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Суминой О.С., Кочешковой М.В., Марковой Т.Т.,

по делу N А40-173116/2018

по заявлению ОАО "РЖД"

к ФАС России

третье лицо - ООО "Спецуниверсалсервис"

об оспаривании,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании п. 2, 3, 4 резолютивной части решения от 25.04.2018 по делу N 223-ФЗ-278/18 и предписания от 25.04.2018 по делу N 223-ФЗ-278/18 ФАС России (по уточненным требованиям, принятым судом в порядке ч. 1 ст. 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Спецуниверсалсервис".

Решением арбитражного суда города Москвы от 21 декабря 2018 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2019 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанными судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой указывает на то, что судебные акты являются незаконными и необоснованными.

ФАС России ссылается на то, что судами при принятии обжалуемых судебных актов неверно установлены факты, имеющие значение для рассмотрения дела, дана неверная оценка обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального права, что является основанием для их отмены.

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы своей кассационной жалобы.

Представитель ОАО "РЖД" против удовлетворения кассационной жалобы возражал. Письменный отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей ФАС России и ОАО "РЖД", проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, 25.04.2018 ФАС России вынесено решение N 223-ФЗ-278/18 (далее - решение ФАС России, оспариваемое решение) по результатам рассмотрения жалобы ООО "Спецуниверсалсервис" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Обжалуемым решением жалоба ООО "Спецуниверсалсервис" признана необоснованной (пункт 1 резолютивной части решения), также антимонопольным органом выявлены иные нарушения (пункт 2 резолютивной части решения) при проведении закупки, а ОАО "РЖД" признано нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Закона о закупках в связи с установлением требований и условий, которые, по мнению ФАС России, ограничивают количество участников закупки при проведении открытого конкурса в электронной форме N 10/ОКЭ-ЦДИ/18 на право заключения договора на поставку, монтаж и ввод в эксплуатацию модульных зданий "Табельных", предназначенных для размещения работников ОАО "РЖД". Также в действиях ОАО "РЖД" выявлены признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

На основании решения выдано предписание, в соответствии с которым на ОАО "РЖД" возложена обязанность по совершению ряда действий в отношении проводимой закупки.

ОАО "РЖД", не согласившись с выводами антимонопольного органа и полагая пункты 2,3,4 резолютивной части оспариваемого решения и предписание не соответствующими действующему законодательству и нарушающими права ОАО "РЖД", обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Удовлетворяя требования, суд первой инстанции, руководствуясь положениями части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 АПК РФ, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пришел к выводу о несоответствии оспариваемого решения закону.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции согласился.

Кассационная коллегия считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, оценка которым судами дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; суды первой и апелляционной инстанций правильно применили нормы права; кассационная жалоба удовлетворению не подлежит ввиду следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Начиная с 09.01.2018 расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

На основании части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Вместе с тем, согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Таким образом, судами верно указано, что жалоба, поступившая в антимонопольный орган, подлежит рассмотрению строго в пределах доводов, изложенных в жалобе, на основании которых комиссия антимонопольного органа делает выводы о признании жалобы обоснованной или необоснованной. Вместе с тем, антимонопольный орган обязан принять решение о выдаче предписания с учетом всех выявленных нарушений, в случае, если такие нарушения поименованы в перечне, предусмотренном частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках установлено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора - электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках, рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Судами верно указано, что наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

В соответствии частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, ФАС России выявлены нарушения положений Закона о закупках, выразившиеся в неправомерном установлении требований в Документации к участникам закупки.

При этом, в данном конкретном случае, суды согласились с антимонопольным органом, что выявленные обстоятельства соответствуют основаниям, предусмотренным для обжалования действий заказчиков и организаторов закупок в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, и согласно перечню, установленному в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, судами верно установлено, что ФАС России при принятии решения и предписания выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

В соответствии с пунктами 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Кроме того, как отмечено судами, в соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009 основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Как отмечается в определении Верховного суда РФ от 31.07.2017 N 305-КГ 17-2243, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются требованиями законодательства в сфере закупок и положения о закупке, разработанного самостоятельно с учетом потребностей конкретного заказчика.

Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

При оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, может быть расценено как нарушение Закона о закупках лишь в случае, когда это привело к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. При этом требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Установленные требования направлены на выбор лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени отвечает целям эффективного использования источников финансирования и удовлетворения потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Верховным судом РФ в определении от 21.08.2014 N 307-ЭС14-210 по делу N А05-10778/2013 указано, что субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

В связи с чем, устанавливая дополнительные требования в документации, заказчик действовал в соответствии с Законом о закупках и проявил должную осмотрительность при выборе контрагента в результате закупочной процедуры.

Судами установлено, что антимонопольный орган не установил, что какое либо из условий документации включено в конкурсную документацию с целью обеспечения победы конкретного участника, не привел никаких доказательств в подтверждение своих выводов. Рассматриваемое требование не привело и не могло привести к необоснованному ограничению числа участников закупки. Следовательно, заказчиком не допущено нарушений при проведении Конкурса.

Вместе с тем, как указано судами, в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Судами также установлено, что во исполнение части 1 статьи 2 Закона о закупках ОАО "РЖД" разработано Положение о закупке ОАО "РЖД", согласованное со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 N АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 N 14770-ЕЕ/Д28И. Следовательно, ФАС России и Минэкономразвития в рамках своей компетенции подтвердили соответствие Положения о закупке ОАО "РЖД" (содержащего, в частности, вышеперечисленные требования к участникам закупки и условия проведения закупки) положениям действующего законодательства.

Судами верно указано, что при установлении вышеперечисленных требований в документации о закупке заказчик руководствовался Положением о закупке ОАО "РЖД", как того требует часть 10 статьи 4 Закона о закупках.

При этом, ссылка антимонопольного органа на то, что действия Заказчика, отклонившего заявку ООО "АртСтрой - 21 ВЕК", противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российский Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем, суды пришли к правомерному выводу о том, что ФАС России в данном конкретном случае вышла за пределы своих полномочий при рассмотрении жалобы ООО "Спецуниверсалсервис" в указанной части, поскольку антимонопольный орган не вправе был расширять предмет рассмотрения до рассмотрения нарушений других участников закупки.

Таким образом, вывод ФАС России в оспариваемом решении о том, что Заказчиком при проведении закупки нарушены требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках, связанные с необоснованным отказом в допуске к участию в закупке ООО "АртСтрой - 21 ВЕК", за несоответствие требованию, указанному в пункте 8.1.8.8 документации, правомерно признан судами необоснованным.

Так суды пришли к правильному выводу о том, что указанные обстоятельства свидетельствуют о нарушении прав Заявителя в экономической сфере посредством выявления в его действиях признаков административного правонарушения, которого он не совершал, и передачи материалов дела для возбуждения производства об административном правонарушении.

Кассационная коллегия соглашается с выводом судов, о том, что решение и предписание нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку вынесены с нарушением закона, создают препятствия для осуществления ОАО "РЖД" предпринимательской деятельности, нарушают права и законные интересы ОАО "РЖД", связанные с обеспечением возможности удовлетворения нужд ОАО "РЖД", обеспечением своих интересов при проведении закупок и обеспечением осуществления коммерческой деятельности, установленные статьи 1 Закона о закупках.

Как верно указано судами, в настоящем случае не соответствующие закону пункты 2, 3, 4 решения и предписание ФАС России нарушают права и законные интересы ОАО "РЖД", поскольку заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал. Также судами верно отмечено, что установленные комиссией ФАС России нарушения являются основанием для неправомерного возбуждения дела об административном правонарушении по вменяемым нарушениям, которые ОАО "РЖД" не совершало.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае присутствует в полном объеме.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Иные доводы кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права. Доводы кассационной жалобы, фактически повторяют доводы, изложенные в суде первой и апелляционной инстанции, которые были предметом рассмотрения в судах двух инстанций, что нашло свое отражение в судебных актах. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21 декабря 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2019 года по делу N А40-173116/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

И.Ю. Григорьева В.В. Кузнецов