Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 сентября 2019 г. N Ф05-11669/19 по делу N А40-167910/2018

г. Москва

18 сентября 2019 г.

Дело N А40-167910/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Стрельникова А.И.

судей Филиной Е.Ю., Колмаковой Н.Н.

при участии в заседании:

от истца - Разин С.М., дов. N 15/10/18 от 15.10.2018 г.;

от ответчика - Семин О.В., дов. N 11-05/34 от 15.05.2019 г.;

от третьих лиц - никто не явился, извещены,

рассмотрев 12 сентября 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

ООО "СМУ-1 "Эколог Башспецнефтестрой"

на решение от 08 февраля 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Титовой Е.В.,

на постановление от 15 апреля 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Титовой И.А., Бодровой Е.В., Гончаровым В.Я.,

по иску ООО "СМУ-1 "Эколог Башспецнефтестрой"

к ОАО "Строительно-промышленная компания Мосэнергострой"

о признании уклонения от подписания договора незаконным, возврате обеспечительного платежа, возмещении убытков,

третьи лица: ООО "НерудТехСтрой"; АО "Единая электронная торговая площадка", конкурсный управляющий Хафизов С.Ф., ПАО "АК БАРС" БАНК,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СМУ-1 "Эколог Башспецнефтестрой" обратилось с иском к ОАО "Строительно-промышленная компания Мосэнергострой" с требованиями о признании незаконным уклонения ОАО "СПК Мосэнергострой" от подписания договора подряда на выполнение работ по реконструкции с демонтажем и строительством пристроев А, Б, общей площадью 2080,8 м2 и 4064,4 м2 соответственно, административного здания по адресу: г. Москва, ул. Городская, д. 8; о взыскании 69.168.096 руб., перечисленных в качестве обеспечительного платежа по закупочной процедуре https://www.roseltorg.ru/procedure/COM18051700003/, Реестровый номер процедуры: СОМ 18051700003, способ проведения: запрос предложений, электронная площадка: Коммерческие закупки и закупки по 223-ФЗ, лот N 1, предмет запроса предложений: Право заключения договора подряда на выполнение работ по строительству: "Завод металлоконструкций на базе существующего производства общей площадью 25621 м2 и реконструкция существующих объектов общей площадью 18562 м2; о взыскании 3.771.082 руб. 49 коп. процентов за незаконное пользование чужими денежными средствами за период с 30.05.2017 по 15.01.2018; о взыскании 5.463.620 руб. 12 коп. ущерба в связи с несвоевременным возвратом денежных средств кредитной организации (пени) за период с 30.05.2017 по 15.01.2017, а также о взыскании с ответчика 99.817 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя, 12.500 руб. расходов за оформление протокола осмотра доказательств, а также 206.000 руб. расходов по оплате государственной пошлины. К участию в деле в качестве третьих лиц были привлечены ООО "НерудТехСтрой"; АО "Единая электронная торговая площадка", конкурсный управляющий Хафизов С.Ф., ПАО "АК БАРС" БАНК.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08 февраля 2019 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2019 года, в удовлетворении иска было отказано (т. 4, л.д. 23-29, 44-50).

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, ООО "СМУ-1 "Эколог Башспецнефтестрой" обратилось с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просило обжалуемые решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение. В обоснование кассационной жалобы заявителем фактически были приведены идентичные доводы, изложенные им ранее в своей апелляционной жалобе.

В заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал доводы жалобы в полном объеме.

Представитель ответчика в заседании суда против доводов кассационной жалобы возражал, в том числе и по мотивам, изложенным в отзыве.

АО "Единая электронная торговая площадка" просило провести судебное заседание без участия его представителя.

Иные лица, участвующие в деле, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения и постановления по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, Открытое акционерное общество "Строительно-промышленная компания Мосэнергострой" 04.04.2017 00:00:00 [MSK (UTC +3)] разместило у Оператора электронной площадки АО "Единая электронная торговая площадка" по адресу https://www.roseltorg.ru/procedure/COM18051700003, Реестровый номер процедуры: СОМ18051700003, способ проведения: запрос предложений, электронная площадка: Коммерческие закупки и закупки по 223-ФЗ, лот N 1, предмет запроса предложений: Право заключения договора подряда на выполнение работ по строительству: "Завод металлоконструкций на базе существующего производства общей площадью 25621 м2 и реконструкция существующих объектов общей площадью 18562 м2, место проведения работ, Московская обл. городской округ Шатура, пос. Шатурторф, ул. Заводская, д. 2. В соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" АО "Единая электронная торговая площадка" в центре по лицензированию, сертификации и защите государственной тайны ФСБ РФ получена лицензия N ЛСЗ N 001303, регистрационный N 14554Н от 31.08.2015 ФСБ РФ на деятельность по разработке, производству, распространению шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнению работ, оказанию услуг в области шифрования информации, техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя).

В электронной сети Интернет по адресу https://www.roseltorg.ru/fileget.php?file=2017/12/26/iN liN e-files/regla meN tcom_l 71120171.pdf размещен Регламент процесса размещения заказов и предложений с использованием специализированной электронной торговой площадки "Коммерческие закупки" АО "Единая электронная торговая площадка" (далее - Регламент).

В соответствии с п. 2.5 регламента, регламент является публичной офертой, которую организатор торгов и участники процедуры акцептуют посредством прохождения регистрации и аккредитации на электронной торговой площадке оператора, что влечет полное согласие со всеми положениями данного регламента, порождает обязанности его исполнения. В соответствии с п. 2.8 Регламента, действие регламента может быть прекращено по инициативе одной из сторон регламента в следующих случаях: 2.8.1 - в случае нарушения одной из сторон условий настоящего регламента; 2.8.2 - по соглашению сторон; 2.8.3 - в случае окончания срока аккредитации. 2.9 - прекращение действия настоящего регламента не освобождает организаторов торгов и участников процедуры от исполнения обязательств, возникших до указанного дня прекращения действия регламента, и не освобождает от ответственности за его неисполнение (ненадлежащее исполнение). В соответствии с п. 4.1.6 регламента, АО "ЕЭТП" обязуется обеспечить использование электронных документов на электронной торговой площадке в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и настоящим Регламентом. В соответствии с разделом 5 регламента для обеспечения доступа к организации, проведению, а также размещению процедур в электронной форме организация (лицо - организатор процедуры закупки) должна пройти аккредитацию в АС Оператора. Подробная инструкция прохождения аккредитации в АС Оператора изложена в РП. Организация должна пройти аккредитацию в АС Оператора.

В соответствии со ст. 10 Федерального закона от 06.04.2011 N 63-ФЗ (в ред. от 30.12.2015, действующей на момент размещения конкурса) "Об электронной подписи", при использовании усиленных электронных подписей участники электронного взаимодействия обязаны: уведомлять удостоверяющий центр, выдавший сертификат ключа проверки электронной подписи, и иных участников электронного взаимодействия о нарушении конфиденциальности ключа электронной подписи в течение не более чем одного рабочего дня со дня получения информации о таком нарушении, не использовать ключ электронной подписи при наличии оснований полагать, что конфиденциальность данного ключа нарушена. В соответствии со ст. 13 Закона "Об электронной подписи", удостоверяющий центр создает сертификаты ключей проверки электронных подписей и выдает такие сертификаты лицам, обратившимся за их получением (заявителям), при условии установления личности получателя сертификата (заявителя) либо полномочия лица, выступающего от имени заявителя. Исходя из вышеизложенного, ОАО "СПК Мосэнергострой" является лицом, аккредитованным для размещения у АО "ЕЭТП" процедур в электронной форме от своего лица.

Факт размещения закупки на сайте АО "ЕЭТП" подтверждается протоколом осмотра письменного доказательства от 11.01.2018, составленного Хайдаровой А.М., нотариусом нотариального округа г. Уфа Республики Башкортостан. Кроме того, аналогичная информация была размещена на сайте ОАО "СПК Мосэнергострой" в мае и апреле 2017 года, который был исследован для соблюдения мер должной осмотрительности при выборе контрагента. Факт размещения на сайте ОАО "СПК Мосэнергострой" в период с апреля по май 2017 года подтверждается протоколом осмотра письменного доказательства от 31.01.2018 года, составленного в городе Уфе врио нотариуса н.о. г. Уфа, Сиражитдиновной Ф.А, на сайте по адресу https://archive.org в отношении архивных копий сайта moseN ergostroy.ru за 25 апреля и 21 мая 2017 года.

В составе закупочной документации ОАО "СПК Мосэнергострой" разместило следующие документы: II этап строительство пристроев, запрос предложений, информационная карта, сметы, приказ об утверждении ССР, гарантию N 2/11-17 от 17.05.2017.

В соответствии с п. 13 конкурсной документации, для участия в закупочной процедуре требовалось перечислить "обеспечение заявки" участника в размере 5% от стоимости начальной (максимальной) цены закупки. В соответствии с конкурсной документацией, перечисление "обеспечения заявки" осуществляется на расчетный счет организатора запроса предложений ООО "НерудТехСтрой" в соответствии с извещением о проведении запроса предложений и п. 13 Информационной карты.

ООО "СМУ-1 "Эколог БСНС" в соответствии с п. 13 конкурсной документации осуществило перечисление денежных средств на расчетный счет ООО "НерудТехСтрой" в размере 69.168.096 руб., что подтверждается платежным поручением N 676 от 18.05.2017. В соответствии с кредитным договором N 6702/1/2017/553 от 18.05.2017, заключенным между ПАО "АК БАРС" БАНК и ООО "СМУ-1 "Эколог БСНС", общество получило от ПАО "АК БАРС" БАНК кредит в размере 80.000.000 руб. В соответствии с п. 1.2. договора срок возвратакредита - до 17 августа 2017 года. В соответствии с условиями закупочной документации, ООО "СМУ-1 "Эколог БСНС" обратилось к ООО "Страховой брокер Сбербанка" для получения тарифов по страхованию строительно-монтажных рисков. ООО "Страховой брокер Сбербанка" письмом б/н от 26.05.2017 предоставил тарифы на страхование. В соответствии с протоколом подведения итогов N 2205-01 от 22.05.2017, ООО "СМУ-1 "Эколог БСНС" был признан победителем закупочной процедуры.

В силу п. 2.14.2 конкурсной документации, организатор запроса предложений в течение 3 рабочих дней со дня размещения протокола подведения итогов запроса предложений сообщает победителю запроса предложений и приглашает его для подписания договора подряда на выполнение работ по капитальному ремонту нежилых помещений. Исходя из вышеизложенного, как указывает истец, приглашение на подписание договора должно было быть направлено в адрес ООО "СМУ-1 "Эколог БСНС" не позднее 26.05.2017.

В соответствии с извещением, денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявок, участников возвращаются участникам в течение 3 (трех) календарных дней после подписания договора между заказчиком и участником, признанным победителем процедуры закупки. Поскольку ОАО "СПК Мосэнергострой" в нарушение п. 2.14.2 конкурсной документации не пригласило ООО "СМУ-1 "Эколог БСНС" на подписание договора, то есть фактически уклонилось от подписания договора, то оснований для удержания обеспечения заявки у ОАО "СПК Мосэнергострой" не возникло. При этом, как полагает истец, возврат денежных средств на расчетный счет ООО "СМУ-1 "Эколог БСНС" должен был быть произведен не позднее 29.05.2017.

Кроме того, истец указывает, что в соответствии со ст. 193 Гражданского кодекса Российской Федерации, если последний день срока приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день. Ближайшим рабочим днем, следующим за 28.05.2017, является 29.05.2017. А первым днем просрочки, соответственно, 30.05.2017 (ст. 191 ГК РФ), в связи с чем ООО "СМУ-1 "Эколог БСНС" направило в адрес ОАО "СПК Мосэнергострой" письмо N 279 от 27.06.2017 с требованием обязать организатора торгов ООО "НерудТехСтрой" произвести возврат обеспечительных платежей, перечисленных на расчетные счета организатора торгов.

ОАО "СПК Мосэнергострой", в свою очередь, письмом исх. N б/н от б/д заверило ООО "СМУ-1 "Эколог БСНС", что в случае не возврата организатором торгов в срок до 17.07.2017 денежных средств, перечисленных ООО "СМУ-1 "Эколог БСНС" в качестве обеспечения участия в торгах, ОАО "СПК Мосэнергострой" произведет выплату по гарантии N 1/29-17 от 29.03.2017. Вышеуказанное письмо было получено с адреса электронной почты Nkskiselev@mail.ru., указанного в качестве контактного в закупочной документации. Факт получения письма подтверждается протоколом осмотра доказательств от 24.04.2018, составленного нотариусом нотариального округа города Уфа Селезневой Е.А. При этом на бумажном носителе ООО "СМУ-1 "Эколог БСНС" письмо не получало.

ООО "СМУ-1 "Эколог БСНС" письмом исх. N 314 от 12.07.2017 обратилось к генеральному директору ООО "НерудТехСтрой" с требованием произвести возврат денежных сумм, перечисленных в качестве обеспечения заявок на участие в вышеперечисленных закупочных процедурах. На данное письмо от ООО "НерудТехСтрой" был получен ответ б/н от 18.07.2017, в котором ООО "НерудТехСтрой" сообщило, что не может произвести возврат денежных средств, поступивших на расчетные счета общества в связи с блокировкой счета. Также ООО "СМУ-1 "Эколог БСНС" письмом N 593 от 05.12.2017 обратилось к ОАО "СПК Мосэнергострой" с требованием об исполнении гарантии N 1/03-17 от 03.04.2017 с приложением документов, необходимых для осуществления выплат по гарантии. Однако, как утверждает истец, вышеуказанное обращение было оставлено без рассмотрения, при этом возврат денежных средств в соответствии с условиями гарантии, выданной ОАО "СПК Мосэнергострой", ОАО "СПК Мосэнергострой" не произвело.

Кроме того, истец полагает, что с ответчика подлежат взысканию проценты за незаконное пользование чужими денежными средствами за период с 30.05.2017 по 15.01.2018 в размере 3.771.082 руб. 49 коп. Также истец указывает, что за несвоевременный возврат обеспечения заявки у ООО "СМУ-1 "Эколог БСНС" образовалась задолженность перед кредитной организацией по обеспечению кредита в соответствии с кредитным договором N 6702/1/2017/553 от 18.05.2017 с ПАО "АК БАРС" БАНК. По утверждению истца, по причине невозврата обеспечительного платежа ООО "СМУ-1 "Эколог БСНС" по состоянию на 15.01.2018 ему был нанесен ущерб в размере 5.453.620,11 рублей - оплата процентов по кредиту. При этом ООО "СМУ-1 "Эколог БСНС" неоднократно обращалось к ООО "НерудТехСтрой" с требованиями о возврате обеспечительного платежа, однако по состоянию на 15.01.2018 обеспечительный платеж возвращен не был. Также ООО "СМУ-1 "Эколог БСНС" неоднократно обращалось и к ОАО "СПК Мосэнергострой" для возврата денежных средств в соответствии с условиями гарантии 1/03-N 1/03-17 от 03.04.2017 года, выданной ОАО "Строительно-промышленная компания Мосэнергострой", в составе закупочной документации, однако ОАО "СПК Мосэнергострой" не осуществило выплату в соответствии с условиями гарантии.

Помимо этого, ООО "СМУ-1 "Эколог БСНС" письмом N 569 от 15.11.17 направило в адрес ОАО "СПК Мосэнергострой" два экземпляра подписанного со стороны ООО "СМУ-1 "Эколог БСНС" договора на проведение работ, однако подписанного со стороны ОАО "СПК Мосэнергострой" договора в адрес ООО "СМУ-1 "Эколог БСНС" не поступило. ООО "СМУ-1 "Эколог БСНС" письмом N 606 от 05.12.17 запросило у АО "Единая электронная торговая площадка" информацию о мерах, предпринятых АО "Единая электронная торговая площадка" для проверки полномочий лица, разместившего от имени ОАО "Строительно-промышленная компания Мосэнергострой" информацию об открытых торгах. АО "Единая электронная торговая площадка" письмом N 502-Д/18 от 30.01.2018 уведомило, что ОАО "СПК Мосэнергострой" является лицом, прошедшим аккредитацию в соответствии с разделом 5 регламента. Размещение ОАО "СПК Мосэнергострой" извещений о проводимых процедурах является самостоятельным волеизявлением указанного юридического лица. В предоставлении запрашиваемых документов АО "ЕЭТП" отказало со ссылкой на Федеральный закон "О персональных данных" от 27.07.2006 N 152-ФЗ, а также указанием на возможность предоставления таких документов в ходе судебного разбирательства. От добровольного удовлетворения требований о выплате АО "ЕЭТП" отказалось со ссылкой на п. 18.11, 24.2, 24.4 регламента. Учитывая вышеизложенное, ООО "СМУ-1 "Эколог БСНС" направило в адрес ответчика досудебную претензию N 009 от 19.01.2018, которая была оставлена последним без удовлетворения, что и послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В соответствии со ст. 309 - 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, а односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Суд, исследовав материалы дела в объеме представленных доказательств, изложенных сторонами объяснений, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований, с чем в настоящее время согласна и кассационная инстанция.

Так, обосновывая заявленные требования по настоящему делу, истец ссылается на факт перечисления им денежных средств в размере 69.168.096 руб. на счет ООО "НерудТехСтрой", что подтверждается платежным поручением N 676 от 18.05.2017, представленным истцом в материалы дела. При этом, согласно ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ. Исходя из этих положений именно к лицу, у которого находится неосновательное обогащение, и должен быть предъявлен иск о его взыскании в случае отказа от добровольного возврата неосновательного обогащения.

Между тем, истец отказался от исковых требований к ООО "НерудТехСтрой" - единственному лицу, которым были получены денежные средства истца, о взыскании которых заявлен настоящий иск, а поскольку ОАО "СПК Мосэнергострой" не получало от истца денежных средств, о взыскании которых заявлен иск по настоящему делу, то отсутствуют в данном случае основания для удовлетворения требований истца о взыскании неосновательного обогащения в размере 69.168.096 руб. с ОАО "СПК Мосэнергострой". Кроме того, лицо, разместившее торги на электронной площадке АО "ЕЭТП", не имело право на подписание финансовых документов, в связи с которыми у ответчика возникают обязательства перед третьими лицами.

Как следует из ответа ООО "Компания "Тензор", полученного представителем ОАО "СПК Мосэнергострой" и представленных документов, лицо, разместившее торги не имело прав на подписание финансовых документов, в связи с которыми у ОАО "СПК Мосэнергострой" возникают какие-либо финансовые обязательства перед третьими лицами. Исходя из выданной ОАО "СПК Мосэнергострой" доверенности N 11-05/53 от 01.02.2017, представленной ООО "Компания "Тензор", у лица, разместившего торги, были полномочия выступать в роли пользователя удостоверяющего центра ООО "Компания "Тензор" с правом участия в качестве участника закупок на электронных площадках, отобранных для проведения открытых аукционов в электронной форме в соответствии с ФЗ от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". При этом на электронных площадках владелец сертификата мог использовать его как "Администратор организации", "Уполномоченный специалист", "Специалист с правом подписи контракта". Причем определение указанных выше ролей содержится в п. 7.11 и подпунктах 7.11.1 - 7.11.3 "Регламента организации и проведения электронных аукционов в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" АО "ЕЭТП", согласно которым указанные выше роли не предоставляют владельцу сертификата право на подписание документов, в связи с которыми у ОАО "СПК Мосэнергострой" возникают какие-либо финансовые обязательства перед третьими лицами. Напротив, указанные роли предоставляют право только на участие в торгах в качестве участника, а не организатора:

При этом, администратор организации осуществляет: управление учетными записями уполномоченных специалистов участника закупки и их полномочиями; направление поручений на возврат денежных средств с лицевого счета; внесение изменений в сведения об организации участника закупки; просмотр реестра пользователей участника закупки; просмотр реестра заявок на регистрацию пользователей, поданных из открытой части пользователями; просмотр реквизитов заявок на регистрацию пользователей; утверждение заявок на регистрацию пользователей; отклонение заявок на регистрацию пользователей; блокировка пользователей; возобновление работы пользователей; регистрация пользователей без ЭП, уполномоченный специалист осуществляет следующие действия: направление поручений на возврат денежных средств с обеспечительного счета; подготовка и направление заявок на участие в электронных аукционах; внесение изменений в данные о собственной учетной записи; подготовка и направление запросов на разъяснение положений документации об электронном аукционе, результатов проведения электронного аукциона; подача ценовых предложений; направление протокола разногласий; подготовка контракта. Причем, специалист с правом подписи контракта осуществляет внесение изменений в данные о собственной учетной записи; подготовка и направление запросов на разъяснение положений документации об электронном аукционе, итогов аукциона; направление протокола разногласий; направление и подписание контракта. Таким образом, у лица, разместившего торги, отсутствовало право на подписание документов, из которых возникают финансовые обязательства ОАО "СПК Мосэнергострой" перед третьими лицами. Кроме того, истцом в материалы дела не были представлены доказательства участия в торгах ни в электронной форме, ни в бумажной форме. Также, истцом не были представлены доказательства участия в электронном аукционе на площадке АО "ЕЭТП".

В соответствии с п. 3.7 регламента процесса размещения заказов и предложений с использованием специализированной электронной торговой площадки "Коммерческие закупки" АО "ЕЭТП" (далее - регламент ком. закупки), стороны регламента ком. закупки (организаторы торгов, участники) обязаны совершить совокупность действий, необходимых для участия в процессе размещения заказов или предложений путем проведения различных видов процедур в электронной форме, в том числе: установить необходимые аппаратные средства, клиентское программное и информационное обеспечение, получить сертификат ЭП в авторизованном удостоверяющем центре, пройти необходимую аккредитацию или регистрацию. Согласно пункту 5.2 регламента ком. закупок для участия в размещении коммерческого заказа и предложений в качестве заявителя организация обязана иметь аккредитацию и действующий лицевой счет. Также согласно п. 5.17 регламента ком. закупок по итогам рассмотрения заявки на аккредитацию на адрес электронной почты организации направляется уведомление о решении, принятом оператором в отношении такой заявки на аккредитацию.

Таким образом, доказательством наличия у истца возможности участвовать в электронных торгах является наличие у него аккредитации АО "ЕЭТП", которая должна быть подтверждена сообщением АО "ЕЭТП". Однако, данные доказательства в материалы дела не были представлены, напротив, АО "ЕЭТП" в аналогичные дела представило доказательства отсутствия у истца аккредитации. Таким образом, учитывая изложенное, истец не мог участвовать в торгах, проводимых в форме электронного аукциона на площадке АО "ЕЭТП", поскольку у него отсутствовала аккредитация, что подтверждается пояснениями АО "ЕЭТП" от 19.09.2018, приобщенными в материалы настоящего дела.

Проведение торгов в электронной форме фактически состоит из этапов размещения аукционной документации заказчиком, подачи заявок участниками торгов, подведения итогов аукциона, заключение договора по результатам аукциона. При этом все этапы проводятся в электронной форме. Доказательств участия в электронных торгах, указанных выше, истцом в материалы дела не было представлено, следовательно, истец не принимал участия в электронном аукционе на электронной площадке АО "ЕЭТП". При этом истцом не были представлены доказательства участия в запросе предложений в обычной (бумажной) форме.

Согласно п. 2 раздела 1 закупочной документации, торги проводятся путем "Запроса предложений в бумажной форме". Конкурсная документация содержит информацию о порядке подачи заявок, оформления документов (конвертов), другие сведения, позволяющие однозначно установить, что запрос предложений проводится в бумажной форме. Как следует из извещения и закупочной документации, размещенных на сайте roseltorg.ru, заявки на участие в запросе предложений должны подаваться в письменной форме в запечатанном конверте (т. 2, л.д. 47, раздел 2.8 закупочной документации (т. 2, л.д. 56). Согласно п. 2.8.6 закупочной документации, по требованию лица, представившего конверт с заявкой на участие в запросе предложений, организатор выдает расписку в получении конверта с указанием регистрационного номера, даты и времени получения конверта. При этом любой добросовестный участник гражданских правоотношений в случае участия в торгах (подачи заявки на участие) получает от лица, принявшего его заявку документ, подтверждающий ее принятие. Закупочная комиссия вскрывает все конверты с заявками на участие в запросе предложений в присутствии представителей участников запроса предложений, которые вправе принять в этом участие, в час, день и по адресу, установленных извещением о проведении запроса предложений (п. 2.10.2 закупочной документации). Однако, истцом не было представлено надлежащих доказательств подведения итогов запроса предложений. Кроме того, в представленном истцом протоколе N 2205-01 от 22.05.2017 (т. 2, л.д. 88) отсутствуют фамилии членов закупочной комиссии, секретаря закупочной комиссии, отсутствуют подписи членов закупочной комиссии, секретаря, отсутствуют идентификационный данные участников запроса предложений. Следовательно, отсутствуют надлежащие доказательства подведения итогов запроса предложений.

Помимо этого, пунктом 2.13.4 закупочной документации (т. 2, л.д. 60) предусмотрено, что заказчик обеспечивает публикацию информации о победителе запроса предложений на интернет-сайте www.moseN ergostroy.ru ОАО "СПК Мосэнергострой" в срок не позднее 3 (трех) рабочих дней со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок. Истцом не были представлены доказательства публикации на сайте ОАО "СПК Мосэнергострой" закупочной документации, либо сведений о победителе запроса предложений, следовательно, не доказан факт проведения запроса предложений и участия в нем истца. Представленные истцом протоколы осмотра доказательств относятся к реконструкции административного здания по ул. Городская д. 8.

Однако, истцом доказательства представления или направления в адрес ОАО "СПК Мосэнергострой" заявки в письменной форме в материалы дела не были представлены. Протокол допуска к участию в запросе предложений или протокол подведения итогов запроса предложений не представлены. Следовательно, истцом в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не доказан факт участия в запросе предложений ни в электронной форме, ни в бумажной форме, что подтверждает довод ОАО "СПК Мосэнергострой" о том, что запрос предложений ОАО "СПК Мосэнергострой" не проводился.

Гипотетическим получателем по гарантии N 2/11-17 от 17.05.2017, не подписанной ОАО "СПК Мосэнергострой", является "Участник конкурса (закупки) запроса котировок", которым истец не является и не может быть признан в связи с отсутствием в материалах дела доказательств подачи истцом заявки на участие в запросе котировок.

Истец основывает заявленные требования к ОАО "СПК Мосэнергострой" на гарантийном письме ОАО "СПК Мосэнергострой" без номера и без даты, при этом он вместо предоставления оригинала гарантийного письма представил в материалы дела нотариально удостоверенный осмотр почты vsk1@bsN s.ru. В ходе осмотра нотариусом установлено, что генеральным директором ООО "НТС" Е.С. Киселевым была отправлена некому Валерию отсканированная копия письма ОАО "СПК Мосэнергострой", которым последнее обязуется осуществить возврат денежных средств по гарантии N 1/29-17 от 29.03.2017 г. При этом ООО "НерудТехСтрой" не имеет полномочий на представление интересов ОАО "СПК Мосэнергострой", а также не уполномочено на ведение какой-либо переписки от его имени.

Вместе с тем, ответчик сослался на то, что ОАО "СПК Мосэнергострой" не направляло истцу никаких гарантийных писем, которыми оно приняло бы на себя обязательства по возврату каких-либо денежных средств истцу и у истца отсутствует оригинал письма без номера, без даты, на котором он основывает свои требования; письмо, отсканированная копия которого осмотрена нотариусом, никогда не существовало. Также в представленной отсканированной копии письма ОАО "СПК Мосэнергострой" без номера без даты содержится ссылка на гарантию N 1/29-17 от 29.03.2017, которая не относится к настоящему спору, в связи с этим ссылка на гарантийное письмо без номера без даты является доказательством, которое не относится к настоящему делу (ст. 67 АПК РФ). Как уже было указано выше, сведения о запросе предложений размещены были на электронной торговой площадке, в то же время закупочной документацией предусмотрена бумажная форма проведения запроса предложений, в том числе подача заявки в запечатанном конверте; внесение обеспечения на счет организатора торгов, а не электронной площадки как это предусмотрено регламентом. В связи с этим условие о внесении обеспечительного платежа на счет организатора торгов, указанное в извещении о проведении запроса предложений, прямо противоречило регламенту торговой площадки и должно было насторожить добросовестного участника торгов. Кроме того, добросовестного участника торгов в виде запроса предложений интересует не только и не столько сами торги и победа в них, сколько гарантии того, что работы, запрос предложений по которым осуществляется, будут впоследствии оплачены заказчиком надлежащим образом и в полном объеме. В свете этого особенную значимость приобретает информация о финансовом положении заказчика.

Так, сведения о наличии в отношении заказчика (ОАО "СПК Мосэнергострой") возбужденного дела о признании его банкротом (N А40-38421/2013) являются общедоступными, поскольку указанные сведения размещены в официальной картотеке арбитражных дел на сайте kad.arbitr.ru (непрерывная цепочка заявлений о признании должника банкротом с 2011 г.). Кроме этого, при помощи сервиса "Банк данных исполнительных производств" официального ресурса Федеральной службы судебных приставов РФ (www.fssprus.ru) добросовестный участник торгов мог установить, что в отношении заказчика возбуждено более 1.700 исполнительных производств, в том числе и сводное исполнительное производство, а задолженность по ним превышает 300.000.000 руб. На основании этой информации можно было сделать вывод о том, что все расчетные счета ОАО "СПК Мосэнергострой" арестованы, соответственно, вероятность оплаты выполненных работ в случае победы в торгах отсутствует. Однако, истец не направлял своих представителей для осмотра места проведения будущих "работ", не запрашивал у заказчика проектную документацию, необходимую для их осуществления. При вышеуказанных обстоятельствах добросовестный участник торгов должен был отказаться от участия в них.

Кроме того, как пояснил ответчик, обстоятельства проведения торгов в настоящее время устанавливаются в рамках предварительного следствия по возбужденному уголовному делу.

Согласно п. 2 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом. В соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, право которого нарушено, вправе требовать полного возмещения причиненных ему убытков, под которыми понимаются расходы, необходимые для восстановления нарушенного права (реальный ущерб) и неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). При этом, требуя возмещения реального ущерба, упущенной выгоды или возмещения вреда, лицо, право которого нарушено, обязано доказать размер убытков (вреда) (ст. 393 ГК РФ), причинную связь между убытками (вредом) и действиями лица, нарушившего право, а в случаях, когда законом или договором предусмотрена презумпция невиновности должника, - также его вину (ст. 401 ГК РФ).

Обосновывая исковые требования, истец ссылается на возникновение у него задолженности перед кредитной организацией по возврату кредита в соответствии с условиями кредитного договора N 6702/1/2017/553 от 18.05.2017. так, согласно п. 2.2.1 договора, заемщик обязался использовать кредит исключительно на обеспечение заявки на участие ООО "СМУ-1 "Эколог БСНС" в тендере на заключение контракта с ОАО "СПК Мосэнергострой". При этом отсутствует указание на то, какой контракт предполагается заключить, сведения о том, где размещена информация о тендере. Несмотря на это, исходя из совокупности содержания пункта 2.2.1 и пунктов 2.2.17 - 2.2.19 кредитного договора, следует, что истец должен был предоставить банку копию уведомления истца, заверенную руководителем истца, о получении оператором "ЭТП" заявки истца на участие в "Открытом аукционе"; предоставить оператору "ЭТП" не позднее 1 (одного) рабочего дня со дня заключения кредитного договора, реквизиты банковского счета, открытого в банке, для внесения в личные данные истца, используемые оператором "ЭТП" для возврата денежных средств; погасить задолженность по кредитному договору, проценты за пользование кредитом в случае недопуска истца к участию в "Открытом аукционе" на "ЭТП", не участия истца в "Открытом аукционе" на "ЭТП", признания заявки истца на участие в "Открытом аукционе" на "ЭТП" не соответствующей требованиям, предусмотренным документацией об "Открытом аукционе", отзыва истцом заявки на участие в "Открытом аукционе" на "ЭТП", либо не признания истца победителем в "Открытом - аукционе" на "ЭТП". Из совокупности положений кредитного договора следует вывод, что тендер должен был проводится в электронной форме. ОАО "СПК Мосэнергострой" пояснило, что никаких тендеров, аукционов, запросов предложений в электронной форме не проводило.

Также в кредитном договоре имеется указание на группу компаний "СМУ-1 "Эколог БСНС" (в составе истца, ООО "Оптима", ООО "Альянс", ИП Скорняков В.П.) и тот факт, что ссудная задолженность указанной группы компаний по заключенным кредитным договорам, за исключением заключенного 18.05.2017, не должна превышать 100.000.000 рублей. При этом размер обеспечительного платежа, уплаченный истцом в пользу ООО "НерудТехСтрой", не превышает 70.000.000 рублей. Из чего следует вывод о том, что кредитный договор N 6702/1/2017/553 от 18.05.2017, по которому истец получил 80.000.000 рублей, был заключен им для пополнения оборотных средств группы компаний "СМУ-1 "Эколог БСНС". В связи с этим заключение истцом кредитного договора N 6702/1/2017/553 от 18.05.2017 является выбором истца и напрямую связано с ведением истцом предпринимательской деятельности, которая всегда сопряжена с финансовыми рисками не исполнения обязательств перед кредитными организациями.

Также истцом в материалы дела не были представлены доказательства несения им каких-либо убытков и подтверждение наличия причинно-следственной связи между поведением ОАО "СПК Мосэнергострой" и "убытками" истца, которые фактически являются санкциями за несвоевременное исполнение истцом обязательств по возврату кредитных средств. Денежные средства были направлены истцом в ООО "НерудТехСтрой", а ОАО "СПК Мосэнергострой" денежные средства не получало, тендеров, на которые истец получил кредитные средства, не проводило. Таким образом, отсутствует доказанная истцом совокупность оснований (убытки, противоправное поведение, причинно-следственная связь между ними), необходимая для взыскания с ОАО "СПК Мосэнергострой" убытков. при таких обстоятельствах, принимая во внимание вышеизложенное, суд в обжалуемых актах правомерно не нашел оснований для удовлетворения исковых требований, с чем в настоящее время согласна и кассационная инстанция.

Следовательно, при рассмотрении дела и вынесении обжалуемых актов судом были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального и процессуального права применены правильно. Нарушений указанных норм права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено, хотя об обратном и было указано в жалобе заявителем по делу.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции. Кроме того, доводы кассационной жалобы уже были предметом исследования суда апелляционной инстанции, с оценкой которых согласна и кассационная инстанция.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08 февраля 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2019 года по делу N А40-167910/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.И.Стрельников

Судьи

Е.Ю.Филина Н.Н.Колмакова