Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 сентября 2019 г. N Ф05-10707/19 по делу N А40-185894/2018

г. Москва

18 сентября 2019 г.

Дело N А40-185894/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Ананьиной Е.А., Григорьевой И.Ю.,

при участии в заседании:

от заявителя -Леженин В.В. по доверенности от 18.04.2019;

от заинтересованного лица - неявка уведомлен;

от третьего лица - не явился, извещен;

рассмотрев 17 сентября 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Лабиринт-Волга"

на решение от 03 декабря 2018 года

Арбитражного суда г. Москвы,

принятое судьей Блинниковой И.А.

на постановление от 04 апреля 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Марковой Т.Т., Лепихиным Д.Е., Яковлевым Л.Г.

по делу N А40-185894/2018

по заявлению ООО "Лабиринт-Волга" (ОГРН 1135260018222)

к Федеральной антимонопольной службе России

третье лицо: ООО "Альбион-2002"

о признании и отмене предписания,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Лабиринт-Волга" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным предписания Федеральной антимонопольной службы от 24.07.2018 N 1-14-72/00-08-18.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ООО "Альбион-2002".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03 декабря 2018 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 апреля 2019 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, общество обратилось в Арбитражный суд Московского округа с настоящей кассационной жалобой, в которой просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на несоответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу определением Арбитражного суда Московского округа от 04 сентября 2019 года произведена замена судьи Шевченко Е.Е. на судью Григорьеву И.Ю.

До начала судебного разбирательства от ФАС России поступил отзыв на кассационную жалобу. Отзыв приобщается к материалам дела, поскольку представлен в соответствии с требованиями, предусмотренными статьей 279 АПК РФ.

Представитель кассатора поддержал доводы своей кассационной жалобы.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей заинтересованного лица и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, заслушав представителя общества, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, ООО "Альбион-2002" обратилось в антимонопольный орган с заявлением от 02.02.2017 N 20/о-м (вх. N 16838/17 от 03.02.2017) по вопросу соответствия антимонопольному законодательству Российской Федерации действий розничной торговой сети "Красное и Белое", направленных на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и противоречащих законодательству Российской Федерации и выразившихся в систематической реализации табачной продукции с нарушением ограничений, установленных пп. 2 п. 7 ст. 19 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака", в том числе со стороны ООО "Лабиринт-Волга" - по следующим адресам: Киров, улица Мостовицкая, дом 6, Чистопрудненская, дом 3, Нижний Новгород, улица Коминтерна, дом 160, улица С. Акимова, дом 25А, Нижегородская область, Дзержинск, проспект Ленина, дом 97, Нижегородская область, Дзержинск, улица Клюквина, дом 1, Нижний Новгород, улица Ванеева, дом 32/1, Марий Эл, Козьмодемьянск, 3-й мкр., дом 3, Самара, проспект Металлургов, дом 90, Саратовская область, Энгельс, улица Ломоносова, дом 16.

По результатам рассмотрения заявления решением ФАС России от 24.07.2018 по делу N 1-14-72/00-08-18 о нарушении антимонопольного законодательства (N АК/57298/18 от 24.07.2018) действия ООО "Лабиринт-Волга", выразившиеся в систематической реализации табачной продукции с нарушением ограничений, установленных пп. 2 п. 7 ст. 19 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" признаны и нарушающими ст. 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

На основании указанного решения заявителю выдано предписание от 24.07.2018 по делу N 1-14-72/00-08-18 о нарушении антимонопольного законодательства о прекращении нарушения ст. 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а именно: прекратить реализацию табачной продукции с нарушением ограничений, установленных пп. 2 п. 7 ст. 19 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" по указанным адресам.

Не согласившись с предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое предписание соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы общества.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены судебных актов.

Суды исходили из того, что оспариваемый заявителем документ обозначен и оформлен в виде предписания и рассматривается судом в качестве документа, в котором содержатся описательная, мотивировочная и резолютивная части, который является властным распорядительным актом, направленным на устранение либо предупреждение правонарушения антимонопольного законодательства.

Глава 2.1 Закона о защите конкуренции содержит перечень форм недобросовестной конкуренции.

Согласно ст. 14.8 "Запрет на иные формы недобросовестной конкуренции" Закона о защите конкуренции не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными ст. ст. 14.1 - 14.7 настоящего Федерального закона.

На основании ч. 1 ст. 39.1 Федерального закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению его последствий.

В силу ч. ч. 4, 5 и 6 ст. 39.1 Федерального закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении.

Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем 10 дней.

В силу ст. 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства; обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно ст. 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Предупреждение выдается лицам, указанным в ч. 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения п. п. 3, 5, 6 и 8 ч. 1 ст. 10, ст. ст. 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8, 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении п. п. 3, 5, 6 и 8 ч. 1 ст. 10, ст. ст. 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8, 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

В соответствии с п. 1.5 Административного регламента должностные лица антимонопольного органа при осуществлении государственного контроля имеют право - выдавать предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Пунктом 1.6 Административного регламента предусмотрено, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссия, состоящая из должностных лиц, вправе выдавать предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случае, если при рассмотрении дела установлены признаки нарушения п. п. 3, 5, 6 и 8 ч. 1 ст. 10, ст. ст. 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Закона о защите конкуренции, которые не были известны на момент возбуждения такого дела.

Целью выдачи предупреждения является пресечение действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства (ч. 1 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с п. 9 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции", недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Также суды указывают, что Комиссией ФАС России в ходе рассмотрения дела N 1-14-72/00-08-18 о нарушении антимонопольного законодательства установлены в действиях заявителя признаки недобросовестной конкуренции, что подтверждается анализом рынка, установленные антимонопольным органом обстоятельства направлены на получение заявителем преимущества в предпринимательской деятельности (магазины "Красное и Белое" расположены в непосредственной близости к дошкольным и общеобразовательным учреждениям ближе 100-метровой зоны, что может сформировать предпочтение в приобретении данных товаров у лиц, в том числе у лиц, сопровождающих детей в общеобразовательные учреждения).

Суды указывают, что ООО "Лабиринт-Волга" неоднократно привлекалось к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.53 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно пункту 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон "О защите конкуренции") недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Суды указывают, что из полученных документов антимонопольный орган усмотрел, что торговая сеть "Красное и Белое" совершает нарушение законодательства и правил торговли табачными изделиями путем открытия торговых объектов, осуществляющих розничную торговлю, в том числе табачными изделиями, с нарушением "100-метровой зоны".

Перечень форм недобросовестной конкуренции не является закрытым и статьей 14.8 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещены также иные формы недобросовестной конкуренции, в которых имеются признаки, предусмотренные ее определением.

Между тем судами не учтено следующее.

Само по себе нарушение розничными торговыми организациями запретов и ограничений, существующих на данном рынке и закрепленных на законодательном уровне (как то - торговля без необходимой лицензии на продажу отдельных видов товаров, торговля контрафактным товаром, торговля алкоголем в неположенное время, продажа табачных изделий и алкоголя несовершеннолетним и даже торговля с уклонением от уплаты в бюджет соответствующих налогов), несомненно, влечет для нарушителя получение необоснованного экономического эффекта, денежной выгоды, которую не получит такой субъект аналогичного вида деятельности (конкурент), который таких нарушений закона не допускает.

Соответственно, при выдаче предупреждения, содержащего властное требование государственного органа о необходимости прекращения недобросовестной конкуренции, антимонопольный орган должен доказать (статья 65 АПК РФ), в чем состоят признаки не только недобросовестного, с нарушением норм действующего законодательства, поведения, но и недобросовестной конкуренции.

В тексте самого предупреждения от 24.07.2018 соответствующие обстоятельства и выводы отсутствуют, судами не выявлены.

Суд кассационной инстанции полагает, что ФАС России в данном деле не доказано, что торговля табачными изделиями на расстоянии менее чем сто метров от образовательного учреждения с нарушением запрета, установленного пунктом 2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" имеет признаки нарушения законодательства о конкуренции.

Согласно Положению о Федеральной антимонопольной службе, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, названный государственный орган, имеющий вертикальную систему подчинения в виде соответствующих региональных управлений, является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Таким образом, государственное реагирование на нарушения в сфере охраны здоровья населения от воздействия табачного дыма не входит в компетенцию антимонопольного органа.

Данный вывод суда соответствует судебной практике - Определение Верховного Суда Российской Федерации от 05.09.2019 N 307-ЭС19-9220.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций, а ошибочность выводов судебных инстанций связана с неправильным применением норм материального права, суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счел возможным не передавая дело на новое рассмотрение принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, которые могли явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Из материалов дела следует, что заявитель кассационной жалобы - ООО "Лабиринт-Волга", являющийся заявителем по делу, при подаче заявления в арбитражный суд, апелляционной и кассационной жалоб, платежными поручениями от 14.08.2018 N 31407, от 12.02.2019 N 65021, от 14.05.2019 N 86342 уплатил в федеральный бюджет государственную пошлину в размере, установленном подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно в общей сложности - 6 000 руб.

Поскольку арбитражным судом кассационной инстанции принято постановление в пользу заявителя, судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 6 000 рублей, понесенные ООО "Лабиринт-Волга" при подаче заявления, апелляционной и кассационной жалоб, подлежат возмещению в его пользу заинтересованным лицом - ФАС России.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03 декабря 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 апреля 2019 года по делу N А40-185894/2018 отменить.

Заявленные обществом с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" требования удовлетворить.

Признать незаконным предписание ФАС России от 24.07.2018 г. по делу N 1-14-72/00-08-18.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" судебные расходы по оплате государственной пошлины за подачу заявления, апелляционной и кассационной жалоб в размере 6000 рублей.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

Е.А. Ананьина И.Ю. Григорьева