Постановление Арбитражного суда Московского округа от 3 октября 2019 г. N Ф05-17964/17 по делу N А40-254458/2016

г. Москва

3 октября 2019 г.

Дело N А40-254458/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 02.10.2019.

Полный текст постановления изготовлен 03.10.2019.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Малюшина А.А.,

судей Филиной Е.Ю., Хвостовой Н.О.,

при участии в заседании:

от истца - Петриченко О.И., доверенность от 13.05.2019,

от ответчика - Мкртчян А.Ц., доверенность от 19.07.2019, Караванский А.И., доверенность от 01.10.2019, Михайлошин В.Н. ген. директор,

рассмотрев 02.10.2019 в судебном заседании кассационную жалобу

ООО "Фирма "Мон-Компани"

на постановление от 24.06.2019

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по иску ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды"

к ООО "Фирма "Мон-Компани"

о взыскании,

по встречному иску о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

ГКУ города Москвы "Дирекция Мосприроды" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ООО "Фирма "Мон-Компани" неотработанного аванса в размере 7 613 598,40 руб.

Ответчик предъявил встречный иск о признании незаконным одностороннего отказа от исполнения государственного контракта N 0173200001415000855_48077 от 16.12.2015, взыскании долга в размере 11 951 172,77 руб.; неустойки в размере 326 665.38 руб., штрафа в размере 940 188, 07 руб., упущенной выгоды в размере 10 104 409,21 руб.

Решением суда от 28.04.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного суда Московского округа от 10.08.2017 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично. Признан незаконным односторонний отказ истца от исполнения государственного контракта 0173200001415000855_48077 от 16.12.2015, взыскана задолженность в размере 11 951 172,77 руб., неустойка в размере 326 665,38 руб., штраф в размере 940 188, 07 руб. о взыскании упущенной выгоды оставлено без рассмотрения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.03.2018 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении, решением суда от 18.02.2019 первоначальный иск оставлен без удовлетворения.

Встречные исковые удовлетворены в части. Признан недействительным односторонний отказ истца от исполнения государственного контракта 0173200001415000855_48077 от 16.12.2015. Взыскана задолженность в размере 12 878 684 руб. 30 коп., штраф в размере 940 188,07 руб., судебные расходы в размере 140 000 руб.

В части взыскания упущенной выгоды требование ООО "Фирма Мон-Компани" оставлено без рассмотрения.

В остальной части иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2019, решение суда от 18.02.2019 изменено.

В удовлетворении первоначального иска отказано.

Встречные иск удовлетворен в части. С ГКУ города Москвы "Дирекция Мосприроды" в пользу ООО "Фирма Мон-Компани" взыскана задолженность в размере 2 163 265 руб. 01 коп., неустойка в размере 430 309 руб. 46 коп., штраф в размере 470 094 руб. 03 коп., расходы на оплату госпошлины по встречному иску в размере 3 000 руб., судебные расходы на проведение экспертизы в размере 34 266 руб. 73 коп., расходы на оплату госпошлины по апелляционной жалобе в размере 503 руб. 92 коп.

В части взыскания упущенной выгоды требование ООО "Фирма Мон-Компани" оставлены без рассмотрения.

В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ответчик обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление суда апелляционной инстанции отменить полностью, решение суда первой инстанции отменить в части отказ во взыскании неустойки и принять новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования в обжалуемой части. Взыскать с истца неустойку в размере 2 561 784 руб. 95 коп.

Требования кассационной жалобы мотивированы несоответствием выводов судов обстоятельствам дела, нарушением судами норм материального и процессуального права.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика требования кассационной жалобы уточнил, просил отменить постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2019, передать дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции. Представитель ответчика так же заявил ходатайство о допросе свидетеля и приобщении к материалам дела дополнительных доказательств. Данные ходатайства отклонены в связи с ограниченными полномочиями суда кассационной инстанции. Приложенные к кассационной жалобе дополнительные доказательства подлежат возвращению.

Представитель истца просил оставить постановление без изменения.

Заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция не находит оснований для его отмены по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 16.12.2015 сторонами заключен государственный контракт N 0173200001415000855_48077, по условиям которого ООО "Фирма Мон-Компани" (подрядчик) обязалось по заданию ГКУ города Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" (заказчик) провести реконструкцию территории между Джамгаровским прудом и Перловским кладбищем.

Цена работ составила 47 009 403,35, оплата производится в два этапа. Сроки выполнения работ - с 01.01.2016 по 31.10.2017.

Расчеты производятся в пределах годового финансирования на основании актов (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3), а также отчетной документации согласно п. 4.2. контракта (после завершения работ) либо согласно п. 4.13 - 4.14 (за промежуточные работы) в течение 15 рабочих дней со дня подписания сторонами указанных документов и выставления счета на оплату принятых работ (п. 2.5 контракта).

В случае несвоевременной оплаты выполненных работ заказчик уплачивает подрядчику пени и штраф в порядке, установленном п. 7.2 и 7.3 контракта порядке.

Заказчиком оплачен аванс в размере 7 510 989,26 руб.

26.09.2016 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи непредоставлением подрядчиком нового обеспечения исполнения обязательств по контракту.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска и частично удовлетворяя требования встречного иска, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статей 10, 329, 330, 371, 378, 421, 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 95, 96 Закона о контрактной системе N 44-ФЗ, исходил из отсутствия оснований для одностороннего отказа от исполнения контракта.

Суд указал в постановлении, что ни Контракт, ни положения закона не содержат условие о необходимости предоставления исполнителем нового обеспечения при отзыве у банка лицензии на осуществление банковских операций.

Судом было установлено, что подрядчик до приостановки исполнения государственного контракта выполнил часть работ, предусмотренных контрактом.

Заказчик не оспаривал выполнение подрядчиком подготовительного этапа работ в полном объеме, а также факт выполнения истцом работ на общую сумму 6 258 800 руб. 67 коп.

В качестве доказательства выполнения работ подрядчиком предоставлялись акты КС-2 и КС-3 с сопроводительными документами: акты освидетельствования скрытых работ, протокол испытания почвогрунтов, акт обследования территории (акватории) на предмет соблюдения природоохранных требований. О выполнении работ свидетельствует подписанный сторонами акт обследования территории, которым подтверждается выполнение в полном объеме работ по вырубке и пересадке зеленых насаждений в соответствии со сметой, посадка берез в количестве 178 шт., кустарников и др. работы.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что подрядчиком документально подтверждено, что в период действия контракта им выполнены работы на общую сумму 19 224 515,27 руб.

Выполняя указания кассационной инстанции, определением арбитражного суда города Москвы от 31.07.2018 была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено АНО "Межрегиональная судебно-экспертная служба".

С учетом выводов экспертизы и полученного аванса в сумме 7 510 989,26 руб., суд первой инстанции пришел к выводу, что требование ответчика в части взыскания основной задолженности с заказчика является обоснованным и составляет 12 878 684,30 руб.

Суд первой инстанции взыскал штраф в размере 940 188,07 руб.

Изменяя решение суда первой инстанции, Апелляционный суд согласился с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для оставления без рассмотрения требования по встречному иску о взыскании упущенной выгоды в размере 10 104 409,21 руб.

При этом апелляционный суд не согласился с размером взысканной судом первой инстанции задолженности по встречному иску.

Суд указал в постановлении, что взыскивая с истца задолженность по оплате работ в размере 12 878 684,30 руб., суд первой инстанции не учел, что работы, выполненные ответчиком с изменением или отклонением от технической документации, условий Контракта и неоформленные в установленном порядке, взысканию не подлежат.

Судом было установлено, что 02.06.2016 истец и ответчик подписали Акт об изменении проектной документации, составленный представителями истца, ответчика, ГБУ "Жилищник р-на Лосиноостровский", проектной организацией АО "ИЭПИ.

Указанный Акт об изменении проектной документации представлял собой рабочий документ, он не содержал графических и текстовых материалов описания конструкции дорожных одежд, и не является дополнительным соглашением к Контракту. В соответствии с последним абзацем Акта ответчику надлежало выполнить работы в соответствии с измененной проектной документацией.

При этом, как установил суд апелляционной инстанции, действуя недобросовестно в нарушение условий Контракта и положений Закона о контрактной системе, ответчик приступил к выполнению работ без заключения дополнительного соглашения к Контракту и в отсутствии необходимой технической документации.

Выполнение работ без внесенных в установленном порядке изменений в государственный контракт, в случаях и в порядке, предусмотренном Законом о контрактной системе, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства.

Также апелляционный суд посчитал, что работы по посеву партерного газона на 1 165 158,29 руб. (не включенные в Акты сдачи-приемки работ формы КС-2 и КС-3), взысканию не подлежали.

По мнению суда, в экспертном заключении не указано в результате каких экспертных действий, по прошествии 2-х лет, эксперт определил, что на Объекте находится именно партерный газон, а также, что он посажен Подрядчиком, а не другими лицами.

Пи этом согласно Правилам создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы, утвержденным постановлением Правительства Москвы от 10.09.2002 N 743-ПП, работы по посеву партерных газонных трав выполняются только после полного завершения работ по устройству дорожно-тропиночной сети.

Поскольку данное травяное покрытие повреждено при проведении работ по устройству верхних покрытий дорожных одежд, и последующего формирования на территории объекта устойчивого естественного травостоя, указанные работы не имеют потребительской ценности для Заказчика.

Кроме того, апелляционный суд указал, что из материалов дела следует, что Подрядчик направлял в адрес Заказчика Акты сдачи-приемки работ формы КС-2, содержащие работы как соответствующие условиям Контракта, так и работы, выполненные с отклонением от условий Контракта и неоформленные в установленном порядке. Данное обстоятельство, в том числе, являлось препятствием для Заказчика в приемке работ.

Учитывая изложенное, апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для применения статьи 404 ГК РФ и уменьшения размера ответственности Заказчика в 2 раза.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для удовлетворения встречных исковых требований в части.

Доводы кассационной жалобы по существу направлены на переоценку установленных судом обстоятельств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

В соответствии с положениями статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду кассационной инстанции не предоставлены полномочия пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать установленными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении, либо были отвергнуты судами первой или апелляционной инстанции.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом апелляционной инстанций на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу судебного акта, предусмотренные статьей 288 рбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Иная оценка заявителем жалобы установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2019 по делу N А40-254458/16 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения

Председательствующий судья

А.А. Малюшин

Судьи

Е.Ю. Филина Н.О. Хвостова