Постановление Арбитражного суда Московского округа от 9 октября 2019 г. N Ф05-16175/19 по делу N А40-302734/2018

г. Москва

9 октября 2019 г.

Дело N А40-302734/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 октября 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Кистерев А.В. по доверенности от 30.11.2018, Дорошин А.Н. по доверенности от 30.11.2018;

от заинтересованного лица: Дмитриев П.Б. по доверенности от 28.05.2019;

от третьего лица: не явился, извещен;

рассмотрев 08 октября 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Запомни"

на постановление от 10 июня 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Мухиным С.М., Поповым В.И., Яковлевой Л.Г.,

по делу N А40-302734/2018

по заявлению ООО "ЗАПОМНИ"

к УФАС России по Москве

третье лицо: ГУП "Московский метрополитен"

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЗАПОМНИ" (далее - Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС, антимонопольный орган) от 29.11.2018 по делу N 2-19-14243/77-18 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений о заявителе.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ГУП "Московский метрополитен".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 марта 2019 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2019 года решение арбитражного суда города Москвы отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в Арбитражный суд Московского округа с настоящей кассационной жалобой.

В кассационной жалобе общество просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм процессуального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, также просит решение суда первой инстанции оставить в силе.

Представитель общества в судебном заседании доводы своей кассационной жалобы поддержал.

Представитель Московского УФАС возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судом апелляционной инстанций норм права, соответствие выводов суда апелляционной инстанции о применении норм права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта ввиду следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции и следует из фактических обстоятельств по делу, в Московское УФАС России поступило обращение заказчика - ГУП "Московский метрополитен" (далее - Предприятие, заказчик) о включении сведений об ООО "ЗАПОМНИ" (далее - Победитель) в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр), вследствие уклонения от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона на выполнение работ по созданию анимационного видеоролика (Flash-ролик) развития линий Московского метрополитена с 2017 по 2025 г.г. (реестровый номер 0573200007518001058) (далее - Аукцион).

Решением УФАС по г. Москве 29.11.2018 по делу N 2-19-14243/77-18 установлен факт уклонения ООО "ЗАПОМНИ" от исполнения государственного контракта и Общество внесено в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал, что ограничение ответственности гаранта отсутствует в части выплаты неустойки, а банковская гарантия содержит условие выплаты неустойки, предусматривает ответственность, установленную пунктом 3 части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и данная ответственность не ограничена суммой обязательства, так как сумма контракта менее суммы банковской гарантии ввиду чего банковская гарантия покрывает как основное обязательство, так и его возможную ответственность перед заказчиком.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции правомерно исходил из следующего.

Так, суд апелляционной инстанции указывает, что согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 09.10.2018, ООО "Запомни" признано победителем. 12.10.2018 на электронной площадке http://www.sberbank-ast.ru в электронной форме ООО "Запомни" размещен подписанный со своей стороны контракт с приложением банковской гарантии N 92673 ВБЦ-18 от 12.10.2018, выданной АО КБ "Модульбанк" (далее - гарант). 22.10.2018 на электронной площадке http://www.sberbank-ast.ru заказчиком (бенефициар) опубликован протокол отказа от заключения контракта, в соответствии с которым общество признано уклонившимся от заключения контракта ввиду представления ненадлежащей банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Судом апелляционной инстанции установлено, что решением антимонопольного органа от 29.11.2018 по делу N 2-19-14243/77-18 признана необоснованной жалоба общества на действия заказчика, выразившиеся в отказе в принятии банковской гарантии, поскольку банковская гарантия, представленная заявителем, ограничивает ответственность банка перед заказчиком за неисполнение обязательств по выплате суммы гарантии.

Так, суд апелляционной инстанции установил, что в обоснование принятого решения антимонопольный орган указал, что банковская гарантия N 92673 ВБЦ-18 от 12.10.2018 содержит следующие положения: Пункт 4 "Обязательства и ответственность Гаранта ограничивается суммой гарантии".

Однако, как верно указано судом апелляционной инстанции, в п. 11 банковской гарантии указано: "В случае необоснованного неисполнения требования об уплате по настоящей гарантии Гарант обязуется уплатить Бенефициару неустойку в размере 0,1% от денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки.

Антимонопольный орган в решении от 29.11.2018 пришел к выводу, что пункт 11 банковской гарантии, представленной заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта в нарушение положений Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) ограничивает ответственность гаранта суммой, на которую выдана гарантия, поскольку фактически лишает заказчика права на получение неустойки, предусмотренной пунктом 11 гарантии и пунктом 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, в случае, если такая неустойка в совокупности с иными выплатами превысит сумму, указанную в пункте 4 гарантии.

Согласно части 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в ЕИС, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе. При этом в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено названным Законом, следующая информация: размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 Закона о контрактной системе), а также информация о банковском сопровождении контракта в соответствии со статьей 35 Закона о контрактной системе (пункт 8 статьи 42 Закона о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

Согласно части 3 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Таким образом, судом апелляционной инстанции верно отмечено, что банковская гарантия, которая выдается в обеспечение исполнения обязательств по контракту, должна соответствовать требованиям, предусмотренным в статье 45 Закона о контрактной системе. Дополнительные требования к банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации (часть 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе).

Разделом 4 конкурсной документации определены размер и порядок внесения денежных средств, в качестве обеспечения заявок на участие в закупке и обеспечения контракта.

В соответствии с пунктом 25.1 раздела 4 конкурсной документации, контракт заключается после предоставления государственному заказчику обеспечения исполнения государственного контракта. Обеспечение исполнения государственного контракта может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации о закупке.

Безотзывная банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации, а также иным законодательством Российской Федерации. Банковская гарантия, сведения о которой содержатся в Реестре банковских гарантий, дополнительной проверке не подлежит.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником аукциона, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Срок внесения обеспечения - до момента заключения контракта.

Срок действия банковской гарантии устанавливается заказчиком в контракте с учетом требований пункта 5 части 2 статьи 45 и статьи 96 Закона о контрактной системе.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Федеральным законом.

В случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно пункту 25.2 раздела 4 конкурсной документации, банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени гаранта на условиях, определенных гражданским законодательством и статьи 45 Закона о контрактной системе.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства гаранта выплатить бенефициару сумму гарантии или ее часть, а именно: обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных контрактом; обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии, если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу, и оно им не выполнено.

Основания для отказа в принятии банковской гарантии перечислены в части 6 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ, к ним относятся: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В случае неисполнения вышеназванных обязанностей в силу части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе победитель закупки признается уклонившимся от заключения государственного контракта.

Судом апелляционной инстанции установлено, что протоколом от 22.10.2018 общество признано уклонившимся от заключения контракта, поскольку представленная заявителем банковская гарантия содержала противоречивые условия.

Согласно пункту 2 статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Согласно части 2 статьи 45 Закона банковская гарантия должна содержать условие об обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки, в свою очередь, в силу положений документации о проведении аукциона банковская гарантия должна соответствовать требованиям Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс).

Таким образом, из положений пункта 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе и пункта 2 статьи 377 Гражданского кодекса по взаимосвязи следует, что в целях обеспечения права заказчика на получение всех выплат в случае неисполнения его контрагентом обязательств по государственному контракту, а также в случае неисполнения банком обязательств по своевременной выплате суммы обеспечения, представленная банковская гарантия должна содержать условие о праве заказчика на получение неустойки за неисполнение банком обязательств по выплате денежных средств и при этом не должна содержать условия, ограничивающие данное право.

Как установлено судом апелляционной инстанции, в качестве обеспечения исполнения обязательств заявителем представлена банковская гарантия N 92673 ВБЦ-18 от 12.10.2018 на сумму 142 667,26 руб. (в соответствии с положениями аукционной документации). Согласно пункту 11 гарантии в случае неисполнения требования по гарантии в установленный п. 6 Гарантии срок Гарант (банк) обязуется уплатить неустойку Бенефициару (заказчику) пени в размере 0,1% от денежной суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки. Однако, как указывает суд апелляционной инстанции, пунктом 4 гарантии установлено, что общая сумма выплат не может превышать сумму, указанную в пункте 2 гарантии.

Оценивая положения указанного пункта банковской гарантии, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о том, что такое условие ставит заказчика в заведомо невыгодное положение, поскольку обуславливает возможность оперативного получения заказчиком обеспечения по банковской гарантии исключительным усмотрением банка-гаранта, не отвечающего (либо отвечающего в пределах суммы банковской гарантии) перед бенефициаром за несвоевременно произведенную выплату обеспечения по банковской гарантии.

В свою очередь, как верно установлено судом апелляционной инстанции, указанное обстоятельство способно привести к необоснованному затягиванию со стороны банка-гаранта сроков выплаты по такой банковской гарантии, поскольку, согласно условиям спорной гарантии, заказчик лишен гарантии своевременности таких выплат, равно как и каких-либо рычагов воздействия по отношению к банку-гаранту.

Таким образом, кассационная коллегия соглашается с выводом суда апелляционной инстанции о том, что антимонопольный орган в оспариваемом решении верно указал, что заказчик лишен возможности получить неустойку, предусмотренную пунктом 4 гарантии, в случае, если за неисполнение заявителем обязательств по государственному контракту банк будет обязан выплатить всю сумму, предусмотренную рассматриваемой гарантией и указанная сумма вместе с предусмотренной неустойкой превысит сумму гарантии.

Апелляционной суд правомерно счел вывод суда первой инстанции об отсутствии такого ограничения со ссылкой на положения пункта 1 статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации противоречащим как фактическим обстоятельствам дела, так и положениям гражданского законодательства.

Судом апелляционной инстанции также отмечено, что положения пункта 1 статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо толковать как механизм обеспечения банковской гарантии наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации), а не как условие, устраняющее фактически имеющееся в гарантии ограничение всех выплат (в том числе и вместе с предусмотренными неустойками) суммой, на которую выдана банковская гарантия.

Данный правовой подход в толковании указанной нормы права подтверждается Обзором судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

В качестве меры такой защиты пунктом 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе предусмотрено, что банковская гарантия должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

По смыслу приведенной нормы, ее действие направлено на защиту государственных заказчиков от необоснованного затягивания банками-гарантами сроков выплат денежных сумм по банковским гарантиям ввиду неисполнения (ненадлежащего исполнения) участниками закупок своих обязательств по государственным контрактам под угрозой применения к ним самим мер гражданско-правовой ответственности.

По своей правовой природе обеспечение исполнения контракта представляет собой обеспечительный платеж, которым покрываются обязательства участника закупки, возникающие у него в ходе исполнения государственного контракта, в том числе обязанности возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора.

Так, судом апелляционной инстанции верно указано, поскольку государственный заказчик в рассматриваемых правоотношениях обладает большим объемом публично-правовых обязанностей, нежели участник закупки, и осуществляет обеспечение государственных и муниципальных нужд в товарах, работах и услугах, то интересы такого заказчика в рамках исполнения государственного контракта должны быть обеспечены определенной частью 6 статьи 37 Закона о контрактной системе денежной суммой, которой будут покрываться причиненные заказчику убытки в случае нарушения или невыполнения победителем закупки условий государственного контракта.

Таким образом, на основании изложенного, кассационная коллегия считает, что принимая оспариваемый судебный акт, суд апелляционной инстанций обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы кассационной жалобы основаны на неверном толковании норм материального права, в связи с чем подлежат отклонению.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судом применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого по делу судебного акта.

При таком положении постановление суда апелляционной инстанции следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2019 года по делу N А40-302734/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

В.В. Кузнецов Е.Е. Шевченко