Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 октября 2019 г. N Ф05-17256/19 по делу N А40-279778/2018

город Москва

16 октября 2019 г.

Дело N А40-279778/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: Демьянова К.Ю. по дов. от 24.06.2019;

от ответчика: Эминова В.Г. по дов. от 21.05.2019;

от третьего лица: не явился, извещен;

рассмотрев 15 октября 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России

на решение от 21 марта 2019 года

Арбитражного суда г. Москвы,

принятое судьей Девицкой Н.Е.

на постановление от 04 июля 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Бекетовой И.В., Свиридовым В.А., Москвиной Л.А.

по делу N А40-279778/2018

по заявлению ОАО "РЖД" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727)

к ФАС России

третье лицо: ООО "ДМ Групп",

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 22.08.2018 по делу N 223-ФЗ-609/18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ООО "ДМ Групп".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21 марта 2019 года, оставленными без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 июля 2019 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанными судебными актами, ФАС России обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой.

ФАС России ссылается на то, что судами при принятии обжалуемых судебных актов неверно установлены факты, имеющие значение для рассмотрения дела, дана неверная оценка обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального права, что является основанием для их отмены.

Представитель ФАС России в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы своей кассационной жалобы.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения заявленных требований. Письменный отзыв не представлен.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, 22.08.2018 комиссией Федеральной антимонопольной службы (комиссия ФАС России) по результатам рассмотрения жалобы ООО "ДМ Групп" вынесено решение N 223-ФЗ-609/18 (Решение ФАС) о признании ОАО "РЖД" нарушившим при проведении открытого аукциона в электронной форме N 5113/ОАЭ-ЦМ/18 на право заключения договора выполнения работ по текущему ремонту здания (АБК МЧ-1, ст. Хабаровск-2) (Аукцион/Закупка) часть 1 статьи 2 часть 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - закон о закупках). На основании указанного решения вынесено предписание от 22.08.2018 N 223-ФЗ-609/18.

Полагая данные Решение и предписание незаконными, ОАО "РЖД" обратилось в суд.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Удовлетворяя требования, суды, руководствуясь положениями части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 АПК РФ, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пришли к выводу о несоответствии оспариваемых решения и предписания закону.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Как указывают суды, закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" 30.06.2014 (Положение о закупке). В ФАС России поступила жалоба ООО "ДМ Групп" от 09.08.2018 N 339-18 (Заказчик) на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона в электронной форме N 5113/ОАЭ-ЦМ/18 на право заключения договора на выполнение работ по текущему ремонту здания (извещение N 31806657405) (Аукцион, Жалоба).

В силу части 5 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

Так, судами установлено, что в соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя): 27.06.2018 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Аукциона (далее - Извещение, Документация); дата окончания подачи заявок - 18.07.2018; дата рассмотрения заявок - 07.08.2018; дата подведения итогов - 09.08.2018; начальная (максимальная) цена договора: 11 800 008, 26 рублей; на участие в Аукционе подано 4 заявки, из них 2 заявки отклонено.

Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях: осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика; нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом; неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения; предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке; осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений; неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Так, судами установлено, что во исполнение норм закона о закупках, распоряжением ОАО "РЖД" от 17.07.2014 г. N 1663р принято к руководству и исполнению положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" (положение о закупке), утвержденное советом директоров ОАО "РЖД" 30.06.2014 и размещенное на официальном сайте в соответствии с требованиями закона о закупках.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках, основными целями регулирования указанного закона являются, в том числе, обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены и качества и надежности, эффективное использование денежных средств.

Как указывают суды, с учетом требований закона о закупках, положения о закупке ОАО "РЖД" проведена Закупка, которая являлась предметом рассмотрения жалобы и по которой вынесено Решение ФАС. В соответствии с пунктом 5.3.3.1 документации участник должен соответствовать требованию об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Соответствие указанному требованию в соответствии с пунктом 5.3.3 документации подтверждается участником в декларативной форме в соответствии с приложением N 1 к документации, что не требует от участника совершения каких-либо дополнительных действий.

Судами сделан правильный вывод о том, что требование об отсутствии у участника недоимки по налогам, сборам и иным обязательным платежам установлено заказчиком в полном соответствии с подпунктом 4 пункта 159 Положения о закупке ОАО "РЖД".

Установление вышеуказанного требования в пункте 5.3.3.1 документации обусловлено необходимостью допускать к участию в закупке только тех лиц, которые добросовестно относятся к своим обязанностям налогоплательщика, возложенным на них действующим законодательством. Кроме того, наличие у участника закупки задолженности по налоговым обязательствам свидетельствуют о неблагоприятном финансовом состоянии компании, не позволяющем своевременно и в полном объеме уплачивать налоги, сборы и иные обязательные платежи. Допуск такого участника участию в закупке в случае его победы приведет к ненадлежащему исполнению договора. Также целью установления вышеуказанного требования является предотвращение неблагоприятных последствий для Заявителя, которые могут возникнуть в случае, если налоговыми органами в отношении участника, ставшего победителем закупки, будут предприняты меры принуждения, связанные с наличием недоимки или задолженности. В таком случае победитель закупки не сможет исполнить обязательства по договору в связи с препятствиями в ведении хозяйственной деятельности, возникающими в результате законных действий налоговых органов.

Следовательно, как верно указано судами, ОАО "РЖД" обоснованно и правомерно установило в пункте 5.3.3.1 документации требование об отсутствии у участника налоговой задолженности, в связи с чем нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО "РЖД" отсутствует.

Выводы ФАС России о неправомерном отклонении заявок правомерными признаны судами необоснованными в силу следующего.

Как установлено судами, во исполнение требований п. 7.1.8.2 документации ООО "ДМ Групп" (подателем жалобы) и ООО "ТРАНСТЕЛЕКОМ Сибирь плюс" представлены заявки, в которых участниками указано, что у них отсутствуют недоимки по налогам, сборам, просроченные задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах либо подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято). При рассмотрении заявок данных участников, поданных на участие в Закупке по данным сайта Федеральной службы судебных приставов http://fssprus.ru в разделе банка данных исполнительных производств, получена информация о наличии у ООО "ДМ Групп" (подателем жалобы) и ООО "ТРАНСТЕЛЕКОМ Сибирь плюс" штрафов и задолженностей по обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1.1 Положения, утвержденного приказом ФССП России от 14.11.2017 N 541 официальный интернет-сайт Федеральной службы судебных приставов (http://fssprus.ru) является официальным общедоступным источником информации о деятельности Федеральной службы судебных приставов.

Таким образом, как указывают суды, ООО "ДМ Групп" (подателем жалобы) и ООО "ТРАНСТЕЛЕКОМ Сибирь плюс" в заявках указана недостоверная информация об отсутствии у Заявителя недоимки по налогам, сборам, просроченные задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, которая не соответствует действительности.

Судами установлено, что в соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 07.08.2018 N 5113/ОАЭ-ЦМ/18/1 заказчиком принято обоснованное и правомерное решение об отклонении заявок и отказе в допуске к участию в Закупке ООО "ДМ Групп" и ООО "ТРАНСТЕЛЕКОМ Сибирь плюс" на основании пункта 6.7.4 закупочных документации в связи с представлением документов, предусмотренных п. 7.1.8.2 закупочных документации, содержащих информацию об участнике закупки, не соответствующую действительности.

Согласно пункта 11 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках представление участником закупки недостоверных сведений, которые направлены на получение необоснованных преимуществ перед иными участниками, претендовавшими на заключение договора, является актом недобросовестной конкуренции, что свидетельствует о нарушении требований Закона о закупках и Закона о защите конкуренции.

Таким образом, судами верно отмечено, что выводы ФАС России о неправомерности отклонения заявок ООО "ДМ Групп" и ООО "ТРАНСТЕЛЕКОМ Сибирь плюс" не обоснованы и не соответствуют действительности.

Также судами верно отмечено, что фактически ФАС России вменила ОАО "РЖД" нарушения ч. 6 ст. 3 Закона о закупках не выявив непосредственных нарушений требований данной нормы.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Так, судами верно указано, что требование Документации, которое стало основанием для отклонения заявки предъявлялось к участникам на основании п. 5.3.3.1 Документации. Данное требование буквально содержится в указанном пункте Документации. Рассмотрение заявок осуществлялось в порядке, который установлен Документацией.

Кроме того, судами верно указано, что согласно требованиям ч. 6 ст. 3 Закона о закупках и п. 163 Положения о закупке условие п. 5.3.3.1 Документации, применяется в равной степени ко всем участникам закупки без исключения, в том числе было и обоснованно применено ко всем участникам, которым было отказано в участии.

Суды установили, что при рассмотрении ФАС России не выявлено отсутствие в документации требований, ставших основанием для отклонения заявок, не выявлено рассмотрения и оценки заявок за рамками условий документации, а также не выявлено факта применения не в равной степени ко всем участникам требований п. 5.3.3.1 Документации. Указанных императивных признаков в Решении ФАС не установлено и не выявлено, обстоятельства и доказательства, подтверждающие вышеуказанное нарушение в Решении ФАС также не указаны.

Таким образом, исходя из фактического толкования требований Закона о закупках, судами сделан правильный вывод о том, что ОАО "РЖД" вменено нарушение требований ч. 6 ст. 3 Закона о закупках при отсутствии признаков нарушения данного требования закона.

В Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10 отмечено, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

Судами сделан правильный вывод о том, что в настоящем случае не соответствующие закону решение и предписание ФАС России нарушают права и законные интересы ОАО "РЖД", поскольку заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал, материалы дела переданы для возбуждения административного дела, при этом на основании решения заявителю предписано совершить ряд действий, которые в том числе приведут к неисполнению поручения Правительства РФ, которое обязательно к применению. Также судами верно отмечено, что установленные комиссией ФАС России нарушения являются основанием для неправомерного возбуждения дел об административных правонарушениях по вменяемым нарушениям, которые ОАО "РЖД" не совершало.

Принимая во внимание вышеизложенное, кассационная коллегия соглашается с выводом судов о том, что ФАС России права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующим закону решением и предписанием.

Также судами установлено, что помимо наличия предписания в п. 4 резолютивной части оспариваемого решения антимонопольный орган указал на необходимость привлечения ОАО "РЖД" к административной ответственности и установил наличие признаков административного правонарушения, при этом фактически признаки административного нарушения отсутствуют.

Так судами указано, что на основании доводов ФАС России, изложенных в решении, материалы дела переданы соответствующему должностному лицу ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административных правонарушениях. Следовательно, на основании данного решения ОАО "РЖД" может быть привлечено к административной ответственности.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права. Доводы кассационной жалобы, фактически повторяют доводы, изложенные в суде первой и апелляционной инстанции, которые были предметом рассмотрения в судах двух инстанций, что нашло свое отражение в судебных актах. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21 марта 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 июля 2019 года по делу N А40-279778/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

Е.А. Ананьина Р.Р. Латыпова