Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22 октября 2019 г. N Ф05-17258/19 по делу N А40-318891/2018

город Москва

22 октября 2019 г.

Дело N А40-318891/18

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 октября 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителей: от ООО "Системы телекоммуникаций": Хокшанов Е.А., доверенность от 11.01.2019; от ГКУ Пермского края "Гражданская защита": представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Эминова В.Г., доверенность от 21.05.2019;

от третьих лиц: от АО "ЕЭТП": Желенкова С.А., доверенность от 20.08.2019; от Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Пермского края, ПАО "Ростелеком", ООО "НАЗАРЕ": представители не явились, извещены;

рассмотрев 15 октября 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

заинтересованного лица - ФАС России

на решение от 04 апреля 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Аксеновой Е.А.,

на постановление от 04 июля 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Мухиным С.М., Поповым В.И., Яковлевой Л.Г.,

по делу N А40-318891/18

по заявлению ООО "Системы телекоммуникаций", ГКУ Пермского края "Гражданская защита"

об оспаривании решения и предписания

к ФАС России,

третьи лица: АО "ЕЭТП", Министерство по регулированию контрактной системы в сфере закупок Пермского края, ПАО "Ростелеком", ООО "НАЗАРЕ",

УСТАНОВИЛ:

ООО "Системы телекоммуникаций" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) с требованием о признании незаконными решения и предписания от 20.12.2018 N 18/44/105/2115. Заявление принято к производству с присвоением номера дела N А40-318891/18.

ГКУ Пермского края "Гражданская защита" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России с требованием о признании незаконными решения и предписания от 20.12.2018 N 18/44/105/2115. Указанное заявление принято к производству арбитражным судом с присвоением номера дела N А40-153/19.

Поскольку дела N А40-318891/18 и N А40-153/19 связаны по основаниям возникновения и доказательной базе, в рассмотрении дел участвуют одни и те же лица, определением арбитражного суда от 15.02.2019 дела объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением номера дела N А40-318891/18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО "ЕЭТП", Министерство по регулированию контрактной системы в сфере закупок Пермского края, ПАО "Ростелеком" и ООО "НАЗАРЕ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04 апреля 2019 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 июля 2019 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявитель - ГКУ Пермского края "Гражданская защита" и третьи лица - Министерство по регулированию контрактной системы в сфере закупок Пермского края, ПАО "Ростелеком", ООО "НАЗАРЕ", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заявителя - ООО "Системы телекоммуникаций" возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Представитель третьего лица - АО "ЕЭТП" оставил вопрос о разрешении кассационной жалобы на усмотрение суда.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в ФАС России поступила жалоба ООО "НАЗАРЕ" на действия АО "ЕЭТП" (далее - оператор электронной площадки) при проведении ГКУ Пермского края "Гражданская защита" (далее - заказчик), аукционной комиссией заказчика (далее - аукционная комиссия), Министерством по регулированию контрактной системы в сфере закупок Пермского края (далее - уполномоченный орган), оператором электронной площадки электронного аукциона на выполнение работ по реконструкции региональной системы оповещения Пермского края с учетом создания комплексной системы экстренного оповещения населения об угрозе возникновения или о возникновении чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера (номер извещения 0156200009918000426) (далее - аукцион).

Согласно извещению об осуществлении закупки, документации о закупке, протоколам, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

- извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru - 14.09.2018; способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - аукцион;

- начальная (максимальная) цена контракта - 73.899.317,93 руб.; дата окончания подачи заявок на участие в аукционе - 10.12.2018;

- на участие в аукционе подано 2 заявки от участников закупки; к участию в аукционе допущена 1 заявка от участника закупки;

- в соответствии с частью 20 статьи 68 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) аукцион признан несостоявшимся.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 20.12.2018 по делу N 18/44/105/2115 (далее - решение), жалоба ООО "НАЗАРЕ" признана необоснованной, в действиях заказчика выявлено нарушение части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

20.12.2018 аукционной комиссии, заказчику, уполномоченному органу, оператору электронной площадки выдано обязательное к исполнению предписание по делу N 18/44/105/2115.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием ФАС России, посчитав их необоснованными и не соответствующими действующему законодательству, заявители обратились в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды, с учетом положений статей 4, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также с учетом совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", правомерно исходили из нижеследующего.

В соответствии с частью 10.1 статьи 112 Закона о контрактной системе, до даты начала функционирования операторов электронных площадок, определенных Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 3 статьи 24.1 настоящего Федерального закона, закупки товаров, работ, услуг путем проведения электронных процедур осуществляются на ранее прошедших отбор электронных площадках.

При этом сохраняется порядок функционирования таких площадок, ранее установленный федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, совместно с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов, до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Порядок проведения электронных процедур на таких площадках должен соответствовать требованиям настоящего Федерального закона. Электронные процедуры, извещения о проведении которых размещены в единой информационной системе до даты начала функционирования операторов электронных площадок, определенных Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 3 статьи 24.1 настоящего Федерального закона, проводятся на ранее отобранных электронных площадках.

Выводы антимонопольного органа о нарушении заказчиком части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе обоснованно отклонены судами, как не соответствующие действительности, поскольку в указанной норме содержатся требования к содержанию аукционной документации и данные требования заказчиком выполнены, информация и ее содержание соответствуют требованиям законодательства.

Также, не соответствует действительности вывод ФАС России о нарушении заказчиком требований части 10 статьи 44 Закона о контрактной системе в силу следующего.

Согласно части 10 статьи 44 Закона о контрактной системе (в редакции действующей с 01.07.2018), при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме, электронного аукциона денежные средства, предназначенные для обеспечения заявок, вносятся участниками закупок на специальные счета, открытые ими в банках, перечень которых устанавливается Правительством Российской Федерации.

Информация о проведении аукциона объявлена после этой даты - 14.09.2018 и аналогичное требование содержалось в пункте 4 раздела 9 документации об аукционе.

Следовательно, установленное в документации об аукционе требование о порядке внесения обеспечения заявок на участие в аукционе соответствует требованиям закона.

Действующими с 01.07.2018 (пункт 22 статьи 1, части 1 - 4 статьи 3 Федерального закона от 31.12.2017 N 504-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд") нормами Закона о контрактной системе предоставление обеспечения заявок на участие в электронных торгах путем внесения денежных средств предполагается посредством блокирования соответствующих сумм, заранее внесенных на специальные счета в банках, которые вправе открывать такие счета в соответствии с законом, этими банками на основании информации, полученной от оператора электронной площадки (далее - оператор) после получения последним заявок (части 10 - 15, 18 - 27 статьи 44 Закона о контрактной системе).

Однако в отношении торгов, проводимых в электронной форме, извещения об осуществлении которых были размещены в Единой информационной системе до 01.10.2018 - даты начала функционирования электронных площадок, определенных в соответствии с частью 3 статьи 24.1 Закона о контрактной системе (пункт 9 Требований к операторам электронных площадок, операторам специализированных электронных площадок, электронным площадкам, специализированным электронным площадкам и функционированию электронных площадок, специализированных электронных площадок, подтверждении соответствия таким требованиям, об утрате юридическим лицом статуса оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.06.2018 N 656 (далее - Требования N 656, Постановление N 656), пунктом 1 письма Минфина России от 02.10.2018 N 24-06-08/70718 "О начале функционирования электронных площадок, специализированной электронной площадки, применении Федеральных законов от 05.04.2013 N 44-ФЗ и 223-ФЗ" (далее - Письмо N 24-06-08/70718)), в соответствии с частью 10.1 статьи 112 Закона о контрактной системе электронные процедуры осуществлялись на ранее прошедших отбор электронных площадках, которые функционировали в ранее установленном порядке, хотя порядок проведения электронных процедур на них должен был соответствовать действовавшим на то время требованиям Закона о контрактной системе.

Таким образом, до указанной даты обеспечение заявок на участие в электронных процедурах должно было осуществляться в порядке, установленном ранее для обеспечения заявок на участие в электронном аукционе на основании утративших силу норм Закона о контрактной системе (пункт 3 письма Минфина России от 25.06.2018 N 24-06-08/43650 "О вступлении в силу положений Федеральных законов от 31.12.2017 N 504-ФЗ и N 505-ФЗ").

Следовательно, федеральное законодательство предусматривало однозначное требование о наличии специальных счетов и указание на их использование в документации об аукционе, при этом технически порядок обеспечения заявок сохранялся в соответствии с нормами, утратившими законную силу.

Согласно части 9 статьи 44 Закона о контрактной системе в редакции, действовавшей до 01.07.2018, для учета проведения операций по обеспечению участия в аукционах на счете оператора открывались лицевые счета участников (далее - лицевой счет участника). Участник был вправе распоряжаться денежными средствами, которые находятся на его лицевом счете и в отношении которых не осуществлено блокирование операций по этому лицевому счету (часть 26 статьи 44 Закона о контрактной системе в редакции, действовавшей до 01.07.2018).

По требованию участника о возврате денежных средств, которые внесены в качестве обеспечения заявки и в отношении которых не осуществлено блокирование или блокирование прекращено, указанные денежные средства возвращались на счет участника в течение 3 рабочих дней с даты поступления оператору данного требования (часть 28 статьи 44 Закона о контрактной системе в редакции, действовавшей до 01.07.2018).

Таким образом, участие в аукционе было возможно только при наличии на лицевом счете участника денежных средств, в отношении которых не осуществлено блокирование операций по лицевому счету, в размере не менее чем размер обеспечения заявки, предусмотренный документацией об аукционе (часть 16 статьи 44 Закона о контрактной системе в редакции, действовавшей до 01.07.2018).

В силу части 17 статьи 44 Закона о контрактной системе в редакции, действовавшей до 01.07.2018, поступление заявки являлось поручением участника оператору блокировать операции по лицевому счету этого участника в отношении денежных средств в размере обеспечения указанной заявки. Такое блокирование в соответствии с частью 18 статьи 44 Закона о контрактной системе в редакции, действовавшей до 01.07.2018, осуществлялось в течение 1 часа с момента получения заявки оператором.

Если же денежные средства в необходимом размере на лицевом счете участника отсутствовали, то оператор не осуществлял блокирование операций в отношении имеющихся на лицевом счете участника денежных средств, а возвращал заявку в течение 1 часа с момента ее получения данному участнику (части 18, 19 статьи 44, пункт 5 части 11 статьи 66 Закона о контрактной системе в редакции, действовавшей до 01.07.2018).

Суды обоснованно учли положения части 10.1 статьи 112 Закона о контрактной системе, что электронные процедуры порядок проведения электронных процедур на ранее прошедших отбор электронных площадках, должен соответствовать действующим требованиям Закона о контрактной системе.

При определении случаев, когда блокирование в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки прекращается, а также когда денежные средства, в отношении которых осуществлено такое блокирование, перечисляются заказчику и не возвращаются участнику, в рассматриваемый период следовало руководствоваться указаниями действовавших на то время норм Закона о контрактной системе.

Кроме того, суды обоснованно отметили, что все участники аукциона располагали информацией о сложившейся ситуации и порядке обеспечения заявок.

Так, располагая информацией о действующем порядке обеспечения заявок ООО "НАЗАРЕ" не использовало предоставленные аукционной документацией и оператором возможности, возвращение заявки ООО "НАЗАРЕ" произошло именно из-за недостатка денежных средств на лицевом счете. Фактически, зная о действующем порядке обеспечения заявок, ООО "НАЗАРЕ" подало заявку, не имеющую обеспечения, не предприняло каких-либо действий по уточнению информации.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что оператор торговой площадки правомерно возвратил заявку ООО "НАЗАРЕ" на участие в аукционе.

Вместе с тем, указанное антимонопольным органом нарушение Закона о контрактной системе не повлияло на определение поставщика (подрядчика, исполнителя) и не могло повлиять, поскольку на участие в закупке были поданы заявки от участников аукциона и сведений, подтверждающих невозможность подачи заявки на участие именно из-за указания в конкурсной документации на специальные счета, в аукционе на момент рассмотрения жалобы заявителя не представлено.

Указание в аукционной документации на специальные счета не повлияло на результаты проведения аукциона, поскольку по указанным основаниям заявки участников не отклонялись, при этом ООО "Системы телекоммуникаций" как участником аукциона представлено надлежащее подтверждение обеспечения заявки.

Более того, судами установлено, что ни при рассмотрении жалобы антимонопольным органом, ни в суд не были представлены доказательства, свидетельствующие о реальности намерений ООО "НАЗАРЕ" на участие в закупке, либо о реальности нарушения прав участников аукциона положением о специальных счетах.

Техническое обеспечение участия в аукционе осуществлялось в соответствии с позициями, сформулированными регулятором Министерством финансов Российской Федерации. У участников аукциона не возникало и не могло возникнуть какого-либо ограничения в реализации прав на участие в аукционе.

ФАС России в обоснование своей позиции сослалось на часть 1 статьи 64 и пункт 7 статьи 42 Закона о контрактной системе.

При этом антимонопольный орган не учел, что аукционная документация должна соответствовать требованиям Закона о контрактной системе по форме и содержанию.

Так, на момент размещения извещения о проведении аукциона действовали требования Закона о контрактной системе в редакции Федерального закона от 31.12.2017 N 504-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Указанные положения требовали в сентябре 2018 года и требуют в настоящее время указания на наличие специальных счетов.

Указание на норму части 3 статьи 24.1 Закона о контрактной системе, в соответствии с которой Правительство Российской Федерации утверждает перечень операторов электронных площадок, которые соответствуют требованиям, установленным пунктами 1 и 2 части 2 статьи 24.1 Закона о контрактной системе, а также перечень операторов специализированных электронных площадок, которые соответствуют требованиям, установленным пунктам 1 и 3 части 2 статьи 24.1 Закона о контрактной системе.

Данная норма не ограничивает права участников аукциона.

Согласно пункту 9 Требований N 656, датой начала функционирования электронной площадки, является дата заключения соглашения о функционировании электронной площадки подписываемого Министерством финансов Российской Федерации и ФАС России.

При этом, в силу пункта 4 Требований N 656, Министерству финансов Российской Федерации и ФАС России поручено обеспечить заключение указанных соглашений до 01.10.2018.

Закон о контрактной системе прямо предусматривал проведение электронных процедур осуществляющихся на ранее прошедших отбор электронных площадках, при этом оператор электронной площадки АО "ЕЭТП" является как площадкой, ранее проведшей отбор, так и площадкой, прошедшей отбор в соответствии с Постановлением N 656.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что привязка антимонопольным органом действительности аукциона к началу функционирования операторов электронных площадок является несостоятельной.

В силу части 9 статьи 44 Закона о контрактной системе, в редакции от 29.06.2018, для учета проведения операций по обеспечению участия в электронных аукционах на счете оператора электронной площадки открываются лицевые счета участников таких аукционов.

В соответствии с частью 10.1 статьи 112 Закона о контрактной системе, до даты начала функционирования операторов электронных площадок, определенных Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 3 статьи 24.1 Закона о контрактной системе, закупки товаров, работ, услуг путем проведения электронных процедур осуществляются на ранее прошедших отбор электронных площадках.

Согласно пункту 52 статьи 112 Закона о контрактной системе, по 30.06.2019 включительно обеспечение заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, конкурсе с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапном конкурсе в электронной форме, электронном аукционе может предоставляться участником закупки только путем внесения денежных средств.

Более того, Министерство финансов Российской Федерации в Письме N 24-06-08/70718 высказало следующую позицию.

Минфин России настоящим сообщает, что в соответствии с пунктом 4 Постановления N 656, 01.10.2018 заключены соглашения о функционировании электронной площадки, специализированной электронной площадки со всеми операторами электронных площадок (АО "АГЗРТ", АО "ЕЭТП", АО "РАД", АО "ТЭК-Торг", АО "ЭТС", ЗАО "Сбербанк-АСТ", ООО "РТС-тендер", ООО ЭТП ГПБ), оператором специализированной электронной площадки (ООО "АСТ ГОЗ"), включенными в перечни, утвержденные распоряжением Правительства Российской Федерации от 12.07.2018 N 1447-р "Об утверждении перечней операторов электронных площадок и специализированных электронных площадок, предусмотренных Федеральными законами от 05.04.2013 N 44-ФЗ, от 18.07.2011 N 223-ФЗ" (далее - соглашения, Распоряжение N 1447-р).

Согласно части 1 статьи 24.1 Закона о контрактной системе, проведение электронных процедур обеспечивается на электронной площадке оператором электронной площадки.

В соответствии с частью 10.1 статьи 112 Закона о контрактной системе, до даты начала функционирования операторов электронных площадок, определенных Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 3 статьи 24.1 Закона о контрактной системе, закупки товаров, работ, услуг путем проведения электронных процедур осуществляются на ранее прошедших отбор электронных площадках.

При этом сохраняется порядок функционирования таких площадок, ранее установленный федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, совместно с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов, до дня вступления в силу Закона о контрактной системе (далее - ранее установленный порядок функционирования). Электронные процедуры, извещения о проведении которых размещены в единой информационной системе в сфере закупок до даты начала функционирования операторов электронных площадок, определенных Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 3 статьи 24.1 Закона о контрактной системе, проводятся на ранее отобранных электронных площадках.

Согласно пункту 9 Требований N 656, датой начала функционирования электронной площадки является дата заключения соглашения о функционировании электронной площадки, подписываемого Минфином России и ФАС России.

На основании изложенного, учитывая положения части 10.1 статьи 112 Закона о контрактной системе, а также заключение 01.10.2018 соглашений:

1) электронные процедуры, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе в сфере закупок до 01.10.2018, проводятся на ранее отобранных электронных площадках (АО "АГЗРТ", АО "ЕЭТП", АО "РАД", АО "ЭТС", ЗАО "Сбербанк-АСТ", ООО "РТС-тендер"), которые обеспечивают проведение таких электронных процедур в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и в ранее установленном порядке функционирования таких электронных площадок, в том числе с сохранением ранее установленного порядка открытия и ведения счетов участников закупок для обеспечения участия в электронных процедурах в аналитическом учете оператора электронной площадки на счете такого оператора в расчетной организации, установленном в приложении N 5 к соглашению о функционировании электронной площадки от 04.05.2010;

2) электронные процедуры, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе в сфере закупок, начиная с 01.10.2018 (включительно) проводятся на электронных площадках, операторы которых включены в перечень, являющийся приложением N 1 к Распоряжению N 1447-р (АО "АГЗРТ", АО "ЕЭТП", АО "РАД", АО "ТЭК-Торг", АО "ЭТО", ЗАО "Сбербанк-АСТ", ООО "РТС-тендер", ООО ЭТП ГПБ), функционирующих в соответствии с требованиями, установленными Постановлением N 656, в том числе в части нового механизма обеспечения заявок с использованием специальных счетов, открытых участниками закупок в банках, перечень которых утвержден распоряжением Правительства Российской Федерации от 13.07.2018 N 1451-р "Об утверждении перечня банков в соответствии с частью 10 статьи 44 и частью 5 статьи 84.1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ" (далее - специальный счет, уполномоченный банк, Распоряжение N 1451-р).

Об открытии и использовании специальных счетов для обеспечения заявок на участие в электронных процедурах, предусмотренных Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 10 статьи 44 Закона о контрактной системе, денежные средства, предназначенные для обеспечения заявок, вносятся участниками закупок на специальные счета, открытые ими в уполномоченных банках.

Согласно части 13 статьи 44 Закона о контрактной системе, каждый оператор электронной площадки заключает соглашения о взаимодействии с каждым из уполномоченных банков. Уполномоченный банк вправе открывать специальные счета участникам закупок только после заключения соглашений о взаимодействии с каждым из операторов электронной площадки.

В соответствии с частью 12 статьи 44 Закона о контрактной системе, требования к договору специального счета, к порядку использования имеющегося у участника закупки банковского счета в качестве специального счета утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 30.05.2018 N 626 "О требованиях к договору специального счета и порядку использования имеющегося у участника закупки банковского счета в качестве специального счета, требованиях к условиям соглашения о взаимодействии оператора электронной площадки с банком, правилах взаимодействия участника закупки, оператора электронной площадки и заказчика в случае предоставления участником закупки банковской гарантии в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме, конкурсе с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапном конкурсе в электронной форме, электронном аукционе" (далее - Требования N 626, Постановление N 626).

Минфин России ранее информировал участников контрактной системы письмом от 31.08.2018 N 24-00-09/62461 "Об открытии специальных счетов" о том, что каждый оператор электронной площадки заключил соглашения о взаимодействии с каждым из уполномоченных банков, в связи с чем уполномоченные банки получили право открытия специальных счетов.

Об установлении требования к обеспечению заявок на участие в закупках, осуществляемых в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу части 1 статьи 44 Закона о контрактной системе, заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок на участие в конкурсах и аукционах при условии, что начальная (максимальная) цена контракта превышает пять миллионов рублей, если Правительством Российской Федерации не установлено иное.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 12.04.2018 N 439 "Об утверждении значения начальной (максимальной) цены контракта, при превышении которого заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок на участие в конкурсах и аукционах" заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок на участие в конкурсах и аукционах в случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает один миллион рублей.

На основании изложенного, учитывая, что Закон о контрактной системе не содержит запрет на установление заказчиком требования обеспечения заявок при проведении конкурсов и аукционов в случае, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает один миллион рублей, заказчик: вправе установить требование обеспечения заявок в случае, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает один миллион рублей; обязан установить требование обеспечения заявок в случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает один миллион рублей.

Обеспечение заявки является механизмом, ограничивающим участие в закупке недобросовестных участников, а также побуждающим победителя закупки к заключению контракта, поскольку его действие направлено на возникновение негативных последствий у участника закупки в случае его уклонения от заключения контракта.

Частью 16 статьи 44 Закона о контрактной системе установлен дифференцированный размер обеспечения заявок исходя из размера начальной (максимальной) цены контракта. При этом пунктом 1 части 16 статьи 44 Закона о контрактной системе не установлен размер обеспечения заявок в случае, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает пяти миллионов рублей.

Частью 1 статьи 2 Закона о контрактной системе установлено, что законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается, в том числе на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 6 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

На основании изложенного размер обеспечения заявок на участие в конкурсах и аукционах, начальная (максимальная) цена контракта в которых составляет от одного до пяти миллионов рублей, представляется целесообразным и разумным в пределах, установленных для конкурсов и аукционов, размер начальной (максимальной) цены в которых составляет от пяти до двадцати миллионов рублей.

Статьей 44 Закона о контрактной системе установлены требования к обеспечению заявок исключительно на участие в конкурсах и аукционах.

Вместе с тем, согласно пункту 1 части 4 статьи 83 Закона о контрактной системе, извещение о проведении запроса предложений должно содержать, в том числе информацию, предусмотренную пунктом 7 статьи 42 Закона о контрактной системе, в случае заключения контракта в соответствии с пунктом 8 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе (признания повторного конкурса не состоявшимся в соответствии с частью 4 статьи 55 Закона о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 7 статьи 42 Закона о контрактной системе, в извещении об осуществлении закупки должна содержаться информация о размере и порядке внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок на участие в закупке, а также условия банковской гарантии.

На основании вышеуказанного, ООО "НАЗАРЕ" отказано в приеме заявки не из-за наличия требования о специальных счетах, а из-за недостаточности у общества денежных средств на лицевом счете в системе ЕЭТП.

Указание в конкурсной документации на наличие специального счета является стандартным и не ограничивает права участников аукциона. Указание на счет соответствует требованиям действующего законодательства, участники аукциона могли уточнить необходимую информацию в любой момент.

Согласно части 10 статьи 44 Закона о контрактной системе, при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме, электронного аукциона денежные средства, предназначенные для обеспечения заявок, вносятся участниками закупок на специальные счета, открытые ими в банках, перечень которых устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 13 статьи 44 Закона о контрактной системе, каждый оператор электронной площадки заключает соглашения о взаимодействии с каждым из уполномоченных банков.

Банк вправе открывать специальные счета участникам закупок только после заключения соглашений о взаимодействии с каждым из операторов электронной площадки. Перечень уполномоченных банков утвержден Распоряжением N 1451-р. Перечень операторов электронных площадок и специализированных электронных площадок, предусмотренных Законом о контрактной системе утвержден Распоряжением N 1447-р.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, на момент размещения извещения о проведении аукциона Закон о контрактной системе содержал действующие требования о внесении участниками закупок денежных средств на специальные счета, открытые ими в банках, перечень которых устанавливается Правительством Российской Федерации, был принят ряд актов Правительства Российской Федерации в реализацию указанных норм Закона.

Так, Минфин России, являющийся регулятором, Письмом N 24-00-09/62461 сообщил участникам рынка, что 30.08.2018 состоялось очередное заседание рабочей группы с участием представителей банков, включенных в перечень, утвержденный Распоряжением N 1451-р, и операторов электронных площадок, включенных в перечень, утвержденный Распоряжением N 1447-р. Итогом указанного заседания стало подтверждение участниками рабочей группы наличия заключенных между всеми операторами электронных площадок и всеми уполномоченными банками соглашений о взаимодействии.

Таким образом, уполномоченные банки, перечень которых утвержден Распоряжением N 1451-р вправе вести деятельность по открытию специальных счетов участникам закупок с целью обеспечения участия в закупках.

Следовательно, в соответствии с требованиями части 10 статьи 44 Закона о контрактной системе, участники закупок могут начинать работу по открытию специальных счетов в банках, согласно перечню, утвержденному Распоряжением N 1451-р.

В соответствии с частью 12 статьи 44 Закона о контрактной системе, требования к договору специального счета, к порядку использования имеющегося у участника закупки банковского счета в качестве специального счета также утверждены Постановлением N 626.

В случае если у участника закупки открыт банковский счет в одном или нескольких уполномоченных банках, такой имеющийся счет может быть наделен статусом специального счета путем заключения дополнительного соглашения между участником закупки и банком в соответствии с пунктом 5 Требований N 626.

Дополнительно сообщено, что требования к договору специального счета, а также к порядку использования имеющегося у участника закупки банковского счета в качестве специального счета будут применяться к электронным процедурам, которые будут проводиться на новых электронных площадках после даты начала их функционирования (01.10.2018).

Таким образом, регулятором указано на применение к электронным процедурам требования к договору специального счета, а также к порядку использования имеющегося у участника закупки банковского счета в качестве специального счета. У всех участников рынка имелась информация о порядке проведения процедур, требованиях к специальным счетам и их использованию. Указание в оспариваемом решении антимонопольного органа на нарушение прав участников закупки и неправомерность установления в документации о проведении аукциона положения о внесении денежных средств на специальный счет являются необоснованными.

В соответствии с частью 7 статьи 50 Закона о контрактной системе, любой участник открытого конкурса вправе направить в письменной форме заказчику запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации. В течение двух рабочих дней с даты поступления указанного запроса заказчик обязан направить в письменной форме или в форме электронного документа разъяснения положений конкурсной документации, если указанный запрос поступил к заказчику не позднее, чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе.

Между тем, судами установлено, что ООО "НАЗАРЕ" не обращалось с требованием (запросом) о разъяснении положений конкурсной документации в соответствии с частью 7 статьи 50 Закона о контрактной системе, а в жалобе в антимонопольный орган содержалось указание на невозможность участия в аукционе из-за положения об использовании специального счета. Более того, у ООО "НАЗАРЕ" был открытый специальный счет.

Следовательно, в установленный Законом о контрактной системе срок ООО "НАЗАРЕ" не воспользовалось правом на обжалование положений конкурсной документации, а соответственно, направив заявку на участие в открытом конкурсе по извещению N 0156200009918000426, согласилось со всеми условиями конкурсной документации (в том числе со всеми положениями об обеспечении заявок, являющимися неотъемлемой частью конкурсной документации).

Также суды обоснованно отметили, что в соответствии с частью 3 статьи 105 Закона о контрактной системе, жалоба на положения документации о закупке, извещения о проведении запроса котировок может быть подана любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок.

Однако, судами установлено, что ООО "НАЗАРЕ" направило жалобу в ФАС России на положения конкурсной документации только 11.12.2018 (исх. б/н от 11.12.2018, фактически позже учитывая дату рассмотрения жалобы и вынесения обжалуемого решения), то есть после срока окончания подачи заявок на участие в аукционе. Срок окончания подачи заявок был установлен 10.12.2018.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что ФАС России приняв и рассмотрев жалобу ООО "НАЗАРЕ" допустило нарушение Закона о контрактной системе. Доказательства нарушения прав ООО "НАЗАРЕ", а равно доказательства ограничения конкуренции, не представлены.

При таких обстоятельствах суды правомерно заключили, что незаконное решение и предписание ФАС России нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В качестве способа восстановления нарушенного права заявителя в силу пункта 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из заявленных требований, суды правомерно обязали ФАС России устранить нарушения прав и законных интересов заявителей в установленном законом порядке и сроки.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04 апреля 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 июля 2019 года по делу N А40-318891/18 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина Е.Е. Шевченко